Vergütungsansprüche nach Kündigung

Die Höhe der Teilvergütung für die erbrachte- und noch nicht erbrachte Leistung läßt sich nur nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung errechnen. Wurde, was wohl die Regel ist, der Pauschalpreis auf der Grundlage eines detaillierten Leistungsverzeichnisses ermittelt, in dem nicht die Leistung, sondern die Vergütung pauschaliert wurde, so hat die Abrechnung nach Abgrenzung der erbrachten und nicht erbrachten Leistung nach Maßgabe der zugrundeliegenden Vergütungspositionen des ursprünglichen LV zu erfolgen, wobei das Ergebnis der Abrechnung wiederum entsprechend zu pauschalieren ist. Der BGH hat hierzu ausgeführt: "Haben die Parteien eines eines Werkvertrages auf der Grundlage eines nach Einheitspreisen aufgeschlüsselten Angebots des Unternehmers einen Pauschalpreis, insbesondere durch eine Abrundung, vereinbart, so kann dieses Angebot ein brauchbarer Anhaltspunkt sein, um die Vergütung für die bis zur Kündigung des Vertrages erbrachten Leistungen zu berechnen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluß nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muß der Unternehmer im nachhinein im einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus der vereinbarten Pauschale zu bewerten sind."

Lag dem Pauschalpreisvertrag jedoch kein detailliertes LV mit Angaben über die jeweilige Vergütung der Einzelpositionen zugrunde, ist die Kalkulation der geforderten und abgerechneten Preise umfassend aufzudecken und zu erläutern. Ein Massen- und Mengenaufmaß, wirksam bestätigte Stundenzettel bzw. der Lohn- und Materialanteil etc. sind mitzuteilen. Bezogen auf das konkrete Bauvorhaben sind der kalkulierte Rohgewinn einschließlich des Vertriebs- und Gemeinkostenanteils darzulegen. Die im einzelnen erbrachten Leistungen sind aufzuführen und zu bewerten.

EINHEITSPREISVERTRAG

Beim Einheitspreisvertrag hat der Unternehmer als Ausgangspunkt der Berechnung seiner Vergütung nach den vertraglichen Einheitspreisen abzurechnen. Er hat danach die Einheitspreise mit den für anzunehmenden Massen zu verfielfältigen und daraus die sich aus den einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses ergebenden Ansprüche zu errechnen.

Ausgangspunkt ist der vereinbarte Werklohn abzüglich des Wertes der erbrachten Leistungen; letztere sind mit ihrem tatsächlichen Wert und nicht nur mit einem niedriger angegebenen Teilbetrag anzusetzen. Eine Pauschalierung des Gewinns oder der ersparten Aufwendung nach etwa branchenüblichen Vorgaben ist unzureichend.

Die Schlußabrechnung hat sich an den von der Rechtsprechung entwickelten Abrechnungskriterien zu orientieren. Danach genügt eine Abrechnung den Erfordernissen nicht, wenn lediglich nach Maßgabe des vereinbarten Zahlungsplanes abgerechnet wird, ohne daß die erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen abzugrenzen sind.
Darlegung der erbrachten Leistung und der dafür vereinbarten Vergütung

Abgrenzung des Vorstehenden zu der nicht erbrachten Leistung

Abzug der ersparten Aufwendungen

Abzug der alternativ erhaltenen Erträge

Darlegung des Verhältnisses von erbrachter und nicht erbrachter Leistung

Ausgangspunkt ist der vereinbarte Werklohn abzüglich des Wertes der erbrachten Leistungen; letztere sind mit ihrem tatsächlichen Wert und nicht nur mit einem niedriger angegebenen Teilbetrag anzusetzen. Eine Pauschalierung des Gewinns oder der ersparten Aufwendung nach etwa branchenüblichen Vorgaben ist unzureichend.

Vgl.Kammergericht Berlin, Urteil vom 26. September 1997 4 U 3098/95 - BauR 3/98, S. 348.
BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995, - VII ZR 198/94 -, BauR 3/96, S. 382 ff.
BGH, Urteil vom 09. März 1995 VIII ZR 23/93 , BauR 4/95, S. 545.
BGH, BauR 4/95, S. 545, 546.
BGH, Urteil vom 04. Juli 1996 VII ZR 227/93, BauR 6/96, S. 846 ff.
BGH, Urteil vom 04. Juli 1996 VII ZR 227/93, NJW 1996, 3270 = BauR 1996, S. 846 = ZfBR 1996, 310 ff; BGH, Urteil vom 07. November 1996, - VII ZR 82/95, NJW 1997, /33 = BauR 1997, 304 = ZfBR 1997, 78.
BGH, Urteil vom 16. Oktober 1997, - VII ZR 82/96, BauR 1/98, S. 125.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

A. AUFTRAGSBEZOGENE KALKULATION/KOSTEN MATERIAL UND PRODUKTIONMaterialkosten und/oder Fertigungsmaterial: Grundlage sind die Einkaufspreise nach Abzug von Rabatten, nicht jedoch Skonti

Baunebenkosten

Rüst-, Schal- und Verbaumaterialien: Anzusetzen sind die Anschaffungskosten bei Totalverbrauch auf der Baustelle oder ein Verrechnungssatz auf der Grundlage einer Schätzung, die sich an der Wiederverwertbarkeit orientiert

Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe

Produktionskosten

Transportkosten u.a. Fahrtennachweise der Fahrer,

Planungskosten

Baustelleneinrichtung und Unterhaltung (bei mittelständischen Unternehmen kann davon ausgegangen werden, daß diese in aller Regel auf den beauftragten Auftrag angewiesen sind und andere Aufträge nicht parallel hereinnehmen können.. Vorhalten über die gesamte Zeit ohne alternative Verwertbarkeit): Container, Mitarbeiterunterkünfte etc., Schuppen und Lagervorrichtungen; Auf- und Abladekosten; Fracht- und Transportkosten; Kosten des Auf-, Um- und Abbaus; Kosten für Zufahrten, Baracken, Sanitäreinrichtungen, Büros etc.

Baugerätevorhalt (Baukran, sonstige Gerätschaften): Darlegung der üblichen Wartungs- und Vorhaltekosten auf der Basis von Verrechnungssätzen. Zu berücksichtigen sind: Kalkulatorische Abschreibung, Verzinsung und Reparaturkosten; Bedienungskosten; Betriebs- und Schmierstoffkosten; Einrichtungskosten; An- und Abtransport; Auf-, Um- und Abladen; anteilige Versicherungen und Steuern; Fremdmieten

Energiekosten

Risikozuschlag ist bei Risikogeschäften (z.B. Bauhandwerk) zu beziffern und als erspart abzusetzen, wenn es z.B. überhaupt nicht zu einer Leistung oder nur einer Teilleistung gekommen ist

Wagnisse Grund- und Bodenverhältnisse; Wasserverhältnisse (Grundwasser etc.); Witterungseinflüsse; Personal- und Materialkostensteigerungen; Vertragsstrafen; Sonderversicherungen (Prämienansatz). Zu den besonderen Wagnissen im Bereich des Bauen gehört heute die Übernahme eines Werkvertrages als solches, da es zu den Nachteilen der Branche gehört, daß heute Aufträge fast regelmäßig nur noch mit der Last von unbezahlten Zusatzleistungen im Umfang von 5-10% der Auftragssumme abgewickelt werden können. Gerade der Mittelstand muß stets damit rechnen, daß Auftraggeber vor allem kurz vor dem Ende der eigentlichen Arbeiten Zusatzleistungen erpressen oder durchsetzen wollen, die im Vertrag keine oder nur eine äußerst fragwürdige Grundlage haben. B. AUFTRAGSBEZOGENE KALKULATION/KOSTEN LÖHNE UND GEHÄLTERLöhne und Gehälter: Alle Löhne und Gehälter, die sich der konkreten Teilleistung direkt zurechnen lassen, einschließlich Zulagen und Zuschlägen. Üblich ist hier die Kalkulation eines Mittellohnes auf der Basis des Mittels aller bei dem BVH kalkulierten Arbeitnehmer pro Stunde/Tag/Monat etc.

Hilfslöhne

Sozialkosten

Fremdarbeiten (bezogene Leistungen)

MontageaufwandC. AUFTRAGSBEZOGENE KALKULATION/KOSTEN VERTRIEBS- UND GEMEINKOSTENTechnische Bearbeitung, Statik; Kontruktionen; Zeichnungen; Arbeitsvorbereitung; Baustoff- und Bodenuntersuchungen; Vermessungsleistungen; Abrechnung und Nachkalkulation

Bauleitung Gehälter der Bauleiter/Poliere, Meister, Techniker, Montageleiter, Gehaltsnebenkosten, Geschäftskosten (Büromaterial, Porto, Telefon etc.), Reise- und Fahrtkosten, Bewirtungskosten

Betriebskosten Betriebsstoffe, Schmierstoffe, Heizung, Energie, Überwachungspersonal

Vorhaltekosten Geräte sonstiger Art und Kleingeräte, Container, Baracken, Fahrzeuge, Einrichtungen

Abschreibungen (kalkulatorisch)

Gemeinkostenanteil (kalkulatorisch)

Gemeinkostenzuschlag:

Lohnzuschlag: bei kleinen Unternehmen und regelmäßig ähnlichen Bauvorhaben in aller Regel 100% auf den einzeln ermittelten Mittelwert

Material- u. Stoffzuschlag: Erfahrungssatz von 25% bei kleinen Unternehmen auf den kalkulierten Materialeinsatz

Gerätezuschlag:

Vertriebskostenanteil

Zinsen (kalkulatorisch) und Refinanzierungskosten Kosten für die Vor- und Zwischenfinanzierung; Bürgschaften und Avale

Verwaltungsgemeinkosten

Instandhaltungskosten Wartungs- und Werkstattkosten nach Material und Stunden

Kontenanlage

Mietkosten für Räume, Gebäude und Flächen

Transportkosten

Lizenzen

Winterbaukosten

Alternative Verwertungsmöglichkeit des Materials und der Arbeitskräfte

Versicherungen

Sonstige GemeinkostenD. ALLGEMEINE BETRIEBSKOSTEN

Gegenstand der allgemeinen Betriebskosten sind die nicht mit dem einzelnen Auftrag, sondern mit dem Betrieb selbst unmittelbar und mittelbar verbundenen Reproduktions- und UnterhaltsaufwendungenAbschreibungen

Allgemeine Finanzierungskosten des Unternehmens

Geschäftsführungs- und Verwaltungskosten

Kosten der festen Betriebsstätte

Steuern, Abgaben, Beiträge

Werbungskosten

Rechts-, Steuerberatungs-, Wirtschaftsprüfungskosten

Patentkosten

LizenzgebührenE. KALKULATORISCHER GEWINNKalkulierter GewinnAbdeckung einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung

Ein berechtigtes Interesse des Auftraggebers, die Kalkulation des Auftragnehmers innerhalb der aufgeführten Kostenkategorien nach Gewerken und Einzelleistungen entsprechend den bei Individualverträgen üblichen Leistungsverzeichnissen aufgespaltet zu bekommen, wird überwiegend abgelehnt. Wurde das Bauvorhaben noch nicht begonnen, so genügt der Auftragnehmer seiner Darlegungspflicht, wenn er eine übliche Kalkulation für das betreffende Bauvorhaben vorlegt, da es unzumutbar ist, ihm eine individuelle Kalkulation abzuverlangen, nur um eine Abrechnung noch vorzunehmen. Anders ist dies, wenn das Bauvorhaben bereits hinreichend konkretisiert wurde, z.B. durch eine Bemusterung.

Behauptet der Besteller höhere als die ihm gegenüber dargelegten ersparten Aufwendungen, so hat er diese darzulegen und zu beweisen. Allerdings sind an den Sachvortrag des Bestellers, der die Verhältnisse des Auftragnehmers in aller Regel nicht kennt, keine besonderen Anforderungen zu stellen, so daß insbesondere keine Ausforschung betrieben wird, wenn sich der Besteller zum Nachweis eines geringeren Aufwands oder Ausfalls auf ein Sachverständigengutachten beruft.

gl.BGH, Urteil vom 04. Juli 1996 VII ZR 227/93, BauR 6/96, S. 846 ff.
BGH, Urteil vom 09.10.1986 VII ZR 249/85 = BauR 1987, 95, 96 = ZfBR 1987, 38, 39; BGH, Urteil vom 30. Oktober 1997 VII ZR 222/96 OLG Rostock, LG Rostock, BauR 2/98, S. 168 ff.
BGH, Urteil vom 09.10.1986 VII ZR 249/85 = BauR 1987, 95, 96 = ZfBR 1987, 38, 39; BGH, Urteil vom 30. Oktober 1997 VII ZR 222/96 OLG Rostock, LG Rostock, BauR 2/98, S. 168 ff.
OLG Düsseldorf, Urteil vom 14. Juni 1996 22 U 30/96, BauR 1/97, S. 163.
OLG Düsseldorf, Urteil vom 14. Juni 1996 22 U 30/96, BauR 1/97, S. 163.
Kammergericht Berlin, Urteil vom 26. September 1997 4 U 3098/95 - BauR 3/98, S. 348, 350.
Z.B. bei den Gemeinkostenzuschlägen
Grundlage der Feststellung der ersparten Aufwendungen ist die unternehmerische Kosten- und Erlöskalkulation hinsichtlich derer zunächst festzustellen ist, daß vorwiegend im Mittelstand, vor allem aber in den vielen Kleinbetrieben in der Bundesrepublik Deutschland nur eine äußerst unterentwickelte Kostenrechnung existiert, die sich an Materialeinsatz, Löhnen und Gehältern und Verwaltungs- bzw. Versicherungskosten orientiert. Es gehört vor allem im Bereich kleiner Handwerks- und Bauunternehmen zu den bitteren Wahrheiten, daß in der Mehrzahl der Unternehmen eine sinnvolle und notwendige Kosten- und Leistungsrechnung nicht durchgeführt wird.

Weder das Gesetz noch vertragliche Bestimmungen oder Allgemeine Geschäftsbedingungen enthalten hinsichtlich der Kostenrechnung im Zusammenhang mit der Darlegung des Maßes der ersparten Aufwendungen Mindestvorstellungen darüber, was zwingend Gegenstand einer Kalkulation zu sein hat und was möglicherweise entbehrlich ist. Auch erscheint es unbillig, den vielen Handwerkern und Kleinunternehmen des Mittelstands anläßlich einer Abrechnung nach 649 BGB Kalkulationsvorgaben zu machen, die der eigentlich infrage stehenden Ursprungskalkulation nicht gerecht werden, weil etwa ein Verlust, eine Fehlkalkulation oder aber nur ein geringer Gewinn "kalkuliert" oder manchmal besser: "überschlagen" wurden.

Dessen ungeachtet sollten folgende Kalkulations- und Kostengrößen berücksichtigt werden, um eine möglichst umfassende Darlegung zu gewährleisten:

Literatur
Jochen Glöckner, 649 Satz 2 BGB Ein künstlicher Vergütungsanspruch ?
Baurecht 7/98, Seite 669 ff.
Peters Böggering - Die Stornierung von Verträgen, JZ 1996, 73 ff.
Brügmann- Ersparte Aufwendungen beim Architektenvertrag, NJW 1996, 2982 ff.
Quack Eilige Probleme der Vergütungsabrechnung nach 649 Satz 2 BGB, in:
In dem Baurecht an Forum, Festschrift für Götz von Craushaar zum 65. Geburtstag,
Klaus Wygin (Herausgeber 1997, Seite 309 ff.)
Mistrate- Vergütung des Architekten nach Kündigung des Architektenvertrages durch den Auftraggeber, ZfBR 1997, 9 ff.
Wirth Vergütung der Kündigung des Werkvertrages, Grundeigentum 1997, 352
Werner/Siegburg "Der entgangende Gewinn"des Architekten gem. 649 Satz 2 BGB
Im Blickwinkel der neuesten Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs, Baurecht 1997,181 ff.
Schmiihl, 649 BGB: Anrechnung ersparter Aufwendungen
Abschied von der Bequemlichkeit, MDR 1997, 109 ff.
Beigel- Zum Anspruch des Architekten gem. 649 Satz 2 BGB nach Kündigung des Architektenvertrages durch den Bauherrn, Baurecht 1997, 782 ff.
Gelder- Der Anspruch nach 649 Satz 2 BGB bei Verlustgeschäften und seine Geltendmachung im Prozeß, NJW 1975, 189
649 bezieht sich auf sämtliche Werkverträge, d. h. nicht nur auf Bauverträge.
Der Anspruch des Unternehmers gem. 649 ist ein Vergütungsanspruch. Er ist damit kein Schadensersatzanspruch im eigentlichen Sinne. Lange Zeit billigte der Bundesgerichtshof, z.B. in der Entscheidung NJW 1969, 419 die Möglichkeit, die ersparten Aufwendungen zu pauschalieren. So fanden sich lange Zeit Regeln in Verträgen mit einem Prozentsatz von 40 % der ersparten Aufwendungen auf den Honoraranspruch bezogen auf die noch nicht erbrachten Leistungen.

Durch die Entscheidung vom 08.02.1996, BGH Baurecht 1996, Seite 412 hat der Bundesgerichtshof jedoch seine Auffassung geändert und eine Pauschalierung in der bisher bekannten Praxis für unzulässig erachtet. Der Bundesgerichtshof sah die pauschale Behauptung des Architekten in dem betreffenden Fall, er habe 40 % seiner Aufwendungen erspart, als nicht schlüssig an, weil dem Vortrag nicht zu entnehmen sei, wie er gerade auf diesen Prozentsatz gekommen sei. Auch sei die Pauschalierung geeignet, dem Besteller den Nachweis eines höheren Aufwands abzuschneiden.

Definition - Ersparte Aufwendungen: Glöckner, Baurecht 7/98, Seite 669, 670 bzw. 671

Pauschal oder Abrechnung der Leistung nach dem Pauschalvortrag hat der Unternehmer nach den Abrechnungsgrundsätzen abzurechnen, wie der BGH in seiner Entscheidung in BGH, Baurecht 1996, 846, 848 entwickelt hat. Die Abrechnung erfolgt folgende Gliederungsystematik:

Abrechnung der erbrachten Leistungen einschließlich des Anteils zum Verhältnis zur GesamtleistungErmittlung der zu entrichtenden Vergütung als Anteil der erbrachten Leistung am Pauschalpreis orientiertAbrechnung der nicht erbrachten Leistungen gesondert Darlegung der ersparten AufwendungenVgl. BGH, Baurecht 1997, 643, 644

Gegebenenfalls sind die maßgeblichen Preis Ermittlungsgrundlagen nachträglich zusammen zustellen und mit ihnen die ersparten Aufwendungen konkret vorzutragen
(vgl. BGH, Baurecht 1997, Seite 304)

Berechnungsmethodik des BGH führt ausdrücklich dazu, daß selbst dann eine Kalkulation vorzulegen ist, wenn eine Kalkulation dem Auftragsangebot seinerzeit nicht zugrunde lag. Mithin wird der Unternehmer verpflichtet eine nachträgliche Kalkulation zu erstellen, so ausdrücklich BGH in Baurecht 1997, Seite 304.

Der BGH geht davon aus, daß der Vergütungsanspruch für die nicht erbrachte Leistung umsatzsteuerfrei ist, wobei er sich auf eine Entscheidung aus dem Jahre 1987, BGHZ 101, Seite 130 stützt. Dagegen nehmen die Finanzbehörden jedoch mit Rücksicht auf die Bedeutung des 649 Satz 2 BGB als Gesamtvergütungsanspruch eine einheitliche Leistung vor mit der Folge, daß die Umsatzsteuer auf die gesamte Leistung anfällt, soweit ihr zu entsprechen ist. Gegenstand der Umsatzbesteuerung sind mithin die erbrachten Leistungen und die Vergütungsansprüche gem. 649 Satz 2 BGB (vgl. Glöckner, 649 Satz 2 BGB Ein künstlicher Vergütungsanspruch?, Baurecht 7/98, Seite 673, Anmerkung 43 mit weiterer Erläuterung).

Fehlaufträge kommen stets in Betracht, um als anderweitige Verwendung der Arbeitskraft den Vergütungsanspruch des Unternehmers zu mindern (vgl. BGH, Baurecht 1996, 382, 383; Glöckner, Baurecht 98, 669, 675).
Es ist im Einzelfall darzustellen, daß es sich bei dem Auftrag, der sich dem gekündigten anschließt, lediglich um einen weiteren Auftrag handelt, dessen Annahme nicht durch die Kündigung ermöglicht wurde. Das BGB stellt auf den Einzelhandwerker ab, der die Aufträge nur Stück für Stück abarbeitet. Heute dürfte dieser Ansatz überholt sein, so daß grundsätzlich davon ausgegangen werden muß, daß ein Werkunternehmer in der Lage ist, mehrere Aufträge gleichzeitig anzunehmen, was insbesondere dann der Fall ist, wenn der Leistungsgegenstand der betreffenden Aufträge ungleich ist. In seiner Entscheidung in Baurecht 1996, Seite 412, 414 hat der BGH unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung festgestellt, daß der Unternehmer seine ersparten Aufwendungen nicht einfach mit einem bestimmten Prozentsatz ansetzen dürfe. Der Prozentansatz widerspiegele den hypothetischen Vergütungsanspruch ebenso wenig wie die ersparten Aufwendungen auch sei er ungeeignet, dem Darlegungsgebot zu genügen.

Vertragliche Pauschalierungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegen der Kontrolle durch das AgbG. Maßgebend ist 10 Nr. 7 AgbG (vgl. BGH Baurecht 1995, 546, 547; Glöckner, Baurecht 1998, Seite 680). Der BGH wendet die Vorschrift entsprechend an
(vgl. Baurecht 1997, Seite 156, 158). Daneben hat der BGH den 11 Nr. 5 AgbG statuierten Schranken für Schadenspauschalierungen angewandt. Grundsätzlich müsse bei Schadenspauschalierungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen darauf geachtet werden, daß diese ihrem Wortlaut nach dem Besteller die Möglichkeit des Gegenbeweises geben. Pauschalierungen sind auch zukünftig nach der Bauwerkvertrag Rechtssprechung des BGH zulässig, soweit sie den Anforderungen des AgbG genügen, insbesondere am Wortlaut des 10 Nr. 7 und 11 Nr. 5 b bzw. 11 Nr. 15 orientiert sind.

Vgl. Glöckner, 649 Satz 2 BGB ein künstlicher Vergütungsanspruch?
Baurecht 98, 669, hier 681 zur Frage der Füllaufträge:

"Dem Rechtsgefühl entspricht es aber, jedenfalls und ausschließlich die infolge der Kündigung ersparten Aufwendungen für die Überstunden für den Subunternehmer bzw. für die zusätzlichen Mitarbeitern abzubringen. Bei wörtlichen Verständnis des 649 Satz 2 BGB ist das aber nicht ohne weiteres möglich. Die sachgerechte Anrechnung allein durch die Kündigung tatsächlich eingetretenen Vorteile ist ausgeschlossen, weil es sich mal wieder um Aufwendungen zur Erfüllung des gekündigten Vertrages noch, weil der fragliche weitere Auftrag auch ohne die Kündigung angenommen worden wäre bzw. wurde, um anderweitigen Erwerb handelt."

Es bestehen grundsätzlich keine Bedenken dagegen, daß dem Kläger mit Rücksicht auf die Zahlungsverweigerung ein Leistungsverweigerungsrecht zustand, da sämtliche in Frage stehenden Zahlungen erst nach außerordentliche Kündigung und hinreichender Aufforderung zur Zahlung gewährleistet wurden.

Zur Vergütung bei Bauvertragskündigungen auch OLG Braunschweig, Urteil vom 18.09.19972 U 31/97- in Baurecht 98, Seite 785 ff.
Nach 11 Nr.5 AgbG ist die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz in den allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn dem Vertragsteil den Nachweis abgeschnitten wird, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale.

Problem der Anrechnung der anderweitigen Auslastung müßte in einer Klausel enthalten sein, wenn diese dem AgbG genügen soll.

Indem zugrundeliegenden Fall des OLG Braunschweig hatte der kündigende Besteller ein erweiterten Nebenauftrag angeboten, der vom Auftragnehmer abgelehnt wurde. Darlegen, daß nicht ausgeführten Auftrages Leerlauf bestand, der nicht durch Füllaufträge hätte ausgefüllt werden können. Es wäre aufgrund der Umstände des Sachverhalts notwendig gewesen, daß die Klägerin ihre konkrete A
ftragssituation dargelegt hätte und näher ausgeführt hätte, welche Aufträge sie aufgrund des zwischen den Parteien abgeschlossenen Bauvertrages nicht hat ausführen können (vgl. Niemüller, Baurecht 1997, 539, 551; Schmehll, MDR 1997, 109,110; OLG Braunschweig, Urteil vom 18.09.1997, Baurecht 7/98, Seite 758, 787). Der sich insgesamte Nachteil, der durch die Kündigung entstanden ist, nicht ermitteln läßt, ist die Klage zurecht vom Landgericht abgewiesen worden.



Nach ständiger Rechtsprechung des BGH Urteil vom 25.03.1993 X ZR 17/92, BauR 1993, 469 = NJW 1993, 1972 und der h.M. in der Literatur vgl. Schmidt, Zur unberechtigten Kündigung aus wichtigem Grunde beim Werkvertrag, NJW 1995, 1313 ist anerkannt, daß den Unternehmer bei einer bei einer Kündigung seitens des Bestellers der Vergütungsanspruch nach 631 Abs. 1, 632 BGB für noch nicht erbrachte Leistungen erhalten bleibt, soweit dem kündigenden Besteller ein Recht zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund zur Verfügung steht, vgl. auch BGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 X ZR 116/97 (OLG Schleswig) in BauR 1999, S. 167, 169.

Nach der jüngsten Rechtsprechung genügt es nicht, den Vergütungsanspruch im Sinne des 649 Satz 2 BGB, d.h. die "ersparten Aufwendungen" durch einen bestimmten Prozentsatz zu pauschalieren, BGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 X ZR 116/97 (OLG Schleswig) in BauR 1999, S. 167 :

BGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 X ZR 116/97 (OLG Schleswig) in BauR 1999, S. 167 :

Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Planungsbüros enthaltene Klausel "Wird aus einem Grund gekündigt, den der Auftraggeber zu vertreten hat, erhält der Auftragnehmer für die ihm übertragenen Leistungen die vereinbarte Vergütung unter Abzug der ersparten Aufwendungen; diese werden auf 40% der Vergütung für die noch nicht erbrachten Teilleistungen festgelegt." ist auch im kaufmännischen Verkehr gem. 9 Abs.1 AGBG unwirksam. Ist der Auftraggeber Kaufmann, so sind auch die an sich spezielleren Regelungen der 11 Nr. 5 Ziff. b.), 10 Nr. 7 AGBG ausgeschlossen. 9 Abs. 1 AGBG die Unwirksamkeitsfolge daran, daß die Formularklausel den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten nach Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Dies ist insbesondere dann im Zweifel anzunehmen, wenn die Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies folgt allerdings nicht schon daraus, daß die Klausel der Beklagten den Nachweis zumindest erschwert, daß die Einbuße überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger sei als die Pauschale. Ein Verbot von Klauseln mit einem derartigen Inhalt ergibt sich nämlich nur aus der Regelung in 11 Nr. 5 Ziff. b. AGBG, deren Anwendung im Vorliegenden Fall beide Seiten Kaufleute ausgeschlossen ist.

Kerngehalt der Regelung des 649 Satz 2 BGB ist die Festlegung, daß ein Auftragnehmer durch die Kündigung nicht besser, sondern nur so zu stehen hat, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung stehen würde, BGHZ 92, 244, 249; BGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 X ZR 116/97 (OLG Schleswig) in BauR 1999, S. 167 :

Alternative Ersatzmöglichkeiten sind zu beachten. Jedoch gilt bei kleinen Büros eine Vereinfachungsregel, die auch in einem Prozeß für den Umfang des Sachvortrags von Bedeutung ist: Nach der Entscheidung des OLG Celle vom 16.07.1998 14 U 198/97 = BauR 1999, S. 191, mitgeteilt von RA Schwenker, Celle gilt bei einer Kündigung eines Architektenvertrages ohne Grund folgendes: Macht der Inhaber eines Ein-Mann-Architekturbüros ohne Personalkosten nach Kündigung des Architektenvertrages durch den Auftraggeber seinen Honoraranspruch für nicht erbrachte Leistungen für Teile der Leistungsphase 8 geltend, bedarf es zur schlüssigen Darlegung der Klageforderung weder der Vorlage einer Nachkalkulation für das konkrete Vertragsverhältnis noch der Angabe der für das Büro des Architekten maßgeblichen, durchschnittlichen Prozentsätze von Personalkosten, Bürokosten und Rohgewinn für das betreffende Geschäftsjahr. Für den Ausschluß anderweitiger Verwendung der Arbeitskraft im Sinne des 649 Satz 2 BGB reicht es aus, wenn behauptet und gegebenenfalls unter Beweis gestellt wird, daß keine "Füll- oder Ersatzaufträge" vorhanden waren.

Nachkalkulation: u.U. entbehrlich bei Ein-Mann-Büro. Beim Bauunternehmer: BGH, BauR 1996, 382; 846; 1997, 304, 643. OLG Celle vom 16.07.1998 14 U 198/97 = BauR 1999, S. 191, mitgeteilt von RA Schwenker

Eine Klage ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil sich der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers auf die pauschalierte Klausel stützt - BGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 X ZR 116/97 (OLG Schleswig) in BauR 1999, S. 167, 171 -. Es kann auch regelmäßig dahingestellt werden, ob, "wie es das Berufungsgericht durch Bezugnahme auf den ... Sachvortrag... festgestellt hat, der Vortrag der Kläger der erforderlichen Substantiierung nicht genügt hat, vgl. BGH, Urteil vom 08.02.1996 VII ZR 219/94 = BauR 1996, 412 = NJW 1996, 1751 ff.; Urteil vom 07.11.1996 VII ZR 82/95 = BauR 1997, 304 = NJW 1997, 734, 735; BGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 X ZR 116/97 (OLG Schleswig) in BauR 1999, S. 167, 171. An den Umfang der Substantiierungspflicht dürfen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden, vgl. BGH, Urteil vom 08.02.1992 X ZR 85/91 = NJW 1993, 923; BGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 X ZR 116/97 (OLG Schleswig) in BauR 1999, S. 167, 171. Selbst bei bei einem dennoch unzureichenden Sachvortrag kann "die deshalb unschlüssige Klage" nicht "ohne weiteres abgewiesen werden" - BGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 X ZR 116/97 (OLG Schleswig) in BauR 1999, S. 167, 171. Eine solche Entscheidung würde ohne vorherigen Hinweis des Gerichts die revisionsrechtlich beachtliche Rüge der Verletzung des 139 Abs. 1 ZPO begründen. Nach st. Rechtsprechung genügt das Gericht seiner Hinweispflicht nach 139 Abs. 1 ZPO nur dann, wenn es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, der von seinem materiellrechtlichen Standpunkt aus gesehen entscheidungserheblich sit, unmißverständlich hingewiesen und der Partei die Möglichkeit eröffnet hat, ihren Sachvortrag sachdienlich zu ergänzen, vgl. BGHZ 127, 254, 260 m.w.N.; BGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 X ZR 116/97 (OLG Schleswig) in BauR 1999, S. 167, 171. Diese Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen eine Partei durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Prozeßbevollmächtigte die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt - BGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 X ZR 116/97 (OLG Schleswig) in BauR 1999, S. 167, 172. Ein bloßer Hinweis des Gerichts auf die höchstrichterliche Rechtsprechung genügt dem Erfordernis des 139 ZPO nicht, vgl.BGHZ 127, 254, 260 m.w.N. Ein auf einem Unterlassen der Aufklärung im Sinne des 139 Abs. 1 ZPO beruhendes Urteil ist fehlerhaft, da die Entscheidung auf der Pflichtwidrigkeit beruhen kann.

Für den Fall, daß das Gericht in der Sache hinsichtlich einer Frage eine weitere Darlegung oder Spezifizierung für erforderlich hält, wird um einen rechtzeitigen richterlichen Hinweis gemäß 139 ZPO gebeten. Wir werden darauf unverzüglich weiter vortragen und unseren Sachvortrag ergänzen. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, daß der VII. Senat des Bundesgerichtshofes, der speziell für Architektenrecht zuständig ist, seinerseits darauf hingewiesen hat, daß auch die Instanzgerichte entsprechend 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO gehalten und verpflichtet sind, den Prozeß durch vorbereitende Maßnahmen nach dieser Vorschrift zu fördern. Dies gilt auch dann, wenn eine Partei anwaltlich vertreten ist und einen rechtlichen Gesichtspunkt übersehen hat, vgl. BGH, Urteil vom 07.12.1989 VII ZR 343/88, BauR 90, 228. Nach dieser Entscheidung sind die Gerichte verpflichtet, auf einen von einer Partei übersehenen rechtlichen Gesichtspunkt, auf den es seine Entscheidung stützen will, hinzuweisen und der Partei Gelegenheit zu geben, die gegebenenfalls erforderlichen Tatsachen vorzutragen. Ein Verstoß gegen diese Pflicht bedingt einen Verfahrensfehler und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, vgl. BGH, BauR 90, 488. Folgende Ansätze und Ausführungen sind insoweit zu beachten:: Es kann auch regelmäßig dahingestellt werden, ob, "wie es das Berufungsgericht durch Bezugnahme auf den ... Sachvortrag... festgestellt hat, der Vortrag der Kläger der erforderlichen Substantiierung nicht genügt hat, vgl. BGH, Urteil vom 08.02.1996 VII ZR 219/94 = BauR 1996, 412 = NJW 1996, 1751 ff.; Urteil vom 07.11.1996 VII ZR 82/95 = BauR 1997, 304 = NJW 1997, 734, 735; BGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 X ZR 116/97 (OLG Schleswig) in BauR 1999, S. 167, 171. An den Umfang der Substantiierungspflicht dürfen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden, vgl. BGH, Urteil vom 08.02.1992 X ZR 85/91 = NJW 1993, 923; BGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 X ZR 116/97 (OLG Schleswig) in BauR 1999, S. 167, 171. Selbst bei bei einem dennoch unzureichenden Sachvortrag kann "die deshalb unschlüssige Klage" nicht "ohne weiteres abgewiesen werden" - BGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 X ZR 116/97 (OLG Schleswig) in BauR 1999, S. 167, 171. Eine solche Entscheidung würde ohne vorherigen Hinweis des Gerichts die revisionsrechtlich beachtliche Rüge der Verletzung des 139 Abs. 1 ZPO begründen. Nach st. Rechtsprechung genügt das Gericht seiner Hinweispflicht nach 139 Abs. 1 ZPO nur dann, wenn es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, der von seinem materiellrechtlichen Standpunkt aus gesehen entscheidungserheblich sit, unmißverständlich hingewiesen und der Partei die Möglichkeit eröffnet hat, ihren Sachvortrag sachdienlich zu ergänzen, vgl. BGHZ 127, 254, 260 m.w.N.; BGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 X ZR 116/97 (OLG Schleswig) in BauR 1999, S. 167, 171. Diese Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen eine Partei durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Prozeßbevollmächtigte die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt - BGH, Urteil vom 27. Oktober 1998 X ZR 116/97 (OLG Schleswig) in BauR 1999, S. 167, 172. Ein bloßer Hinweis des Gerichts auf die höchstrichterliche Rechtsprechung genügt dem Erfordernis des 139 ZPO nicht, vgl.BGHZ 127, 254, 260 m.w.N. Ein auf einem Unterlassen der Aufklärung im Sinne des 139 Abs. 1 ZPO beruhendes Urteil ist fehlerhaft, da die Entscheidung auf der Pflichtwidrigkeit beruhen kann.

Für die Auslegung des Begriffs des "Vertretenmüssens" kann in einem solchen Fall nicht auf die Regelung in 242 BGB zurückgegriffen werden, vielmehr ist eine Abgrenzung nach Risikosphären vorzunehmen.

Ersparte Aufwendungen beim Pauschalvertrag

OLG Celle, Urteil vom 20.01.1998, 16 U 68/97 = NJW/RR 1998, S. 1170ff:

Im Fall der unberechtigten Kündigung durch den Auftraggeber trägt dieser für Art und Umfang der Ersparnis des Auftragnehmers gemäß 8 Nr.1 II VOB/B in Verbindung mit 649(???) Satz 2 BGB die Darlegungs- und Beweislast = BGH, NJW1997, 733=Baurecht 1997, 304, 305. Der Auftraggeber kann seine Obliegenheit, eine höhere Ersparnis als die vom Auftragnehmer angegebene darzulegen und zu beweisen, indessen ???? ...???...???.
.....das Vorbringen des Auftragnehmers zu der Frage, welche Material-, Lohn- und Regiekosten er durch die Kündigung des Vertrages erspart habe, muß für den Auftraggeber nachprüfbar sein, so das dieser hierzu sachgerecht Stellung nehmen und gegebenenfalls ..???...stellen kann...?? prozentual bestimmt, d. h. auf "75%" der noch offenen Nettovergütung, wobei sich die Aufwendungen auf Materialkosten (ca. 25%), Lohnkosten (ca. 45%), Regiekosten(ca. 5%) zusammengesetzt hätten. Nach dem OLG reichen diese Angaben nicht aus, den Auftraggeber in die Lage zu versetzen(?), zu der Kostenkalkulation sachdienlich Stellung zu nehmen. Das OLG kritisierte die Berechnung, da lediglich eine pauschale Bezugnahme auf Einheitspreise vorlag. Bei welchen Positionen Regiekosten, Gemeinkosten und ein Gewinn einkalkuliert worden war, ging aus den zugrundegelegten Leistungsverzeichnis nicht hervor.

Abrechnung
Mit seinem Urteil vom 16.10.1997 zu VII ZR 82/96 = NJW/RR 1998, 236 hat der BGH festgestellt das nach Kündigung eines Werkvertrages mit Pauschalpreis abrede durch den Auftraggeber der Unternehmer seinen restlichen Werklohn nicht mit einer Abrechnung nach Zahlungsplan begründen kann, sondern nach gesondert erbrachten und nicht erbrachten abzurechnen und die Einzelheiten offen zu legen hat (Anlegung an BGH, NJW 1997, 733.