Claimsmanagement in China
Die Zusammenarbeit mit
Fees & Expenses
Company Formation in Thailand
Die Zusammenarbeit mit chinesischen Partnern nach Abschluss der Verträge und Übertragung der Technologie ist nach wie vor ein Grundproblem eines wirtschaftlichen Engagements in China.
Die Kulturunterschiede aber auch Vorstellungen über das Management sind die Ursache dafür, dass ausländische Investoren eher 100 %-tige Eigeninvestitionen einem Engagement in Gemeinschaftsunternehmen vorziehen. Chinesische Joint Ventures Partner neigen dazu, vertragliche Vereinbarungen zu missachten und insbesondere Vertriebsauflagen zu umgehen. Respekt vor dem Recht und vor den Interessen des Partners im Sinne einer Treuepflicht und wechselseitigen Verbindlichkeit sind noch schwach ausgeprägt. Der Zwang zur Einvernehmlichkeit der Entscheidungen führt im Zweifel dazu, dass Entscheidungen nicht nur auf Dauer blockiert werden, sondern die Verhältnisse des faktischen maßgebend sind.
Danach werden die Geschicke in einem Unternehmen selbst dann von der chinesischen Seite bestimmt, wenn der ausländische Partner die Mehrheit innehat. Kontrolle heißt insbesondere auch Kontrolle der Abläufe, Mitarbeiter und derjenigen, die letztlich dafür verantwortlich sind, dass ein Unternehmen seiner Aufgabe nachkommen kann. Immer wieder müssen Unternehmer feststellen, dass Chinesen Verträge nicht als eine bindende Verpflichtung, sondern lediglich als eine Momentaufnahme begreifen, die jederzeit in Frage gestellt werden kann, wenn sich die Geschäftsgrundlage ändert oder aber die Bedingungen verändert werden.
Die Absetzung eines chinesischen Managements ist fast unmöglich. Auch bei mehrgliedrigen Beteiligungen neigt der chinesische Mitgesellschafter meist dazu, eine einstimmige Entscheidung zu lasten des ausländischen Investors mit zu tragen, auch wenn eine sachliche Begründung weithin nicht erkennbar ist. Verfahren, um Ausschlussmaßnahmen oder Unterlassungsverfügungen durchzusetzen ist langwidrig und im Ergebnis meist unbefriedigend, da eine Umsetzung der Entscheidungen im Unternehmen meist damit verbunden ist, dass wertvolles know how abfließen, Ressourcen an anderer Stelle zugunsten des chinesischen Partners verwendet werden, und der ausländische Investor im Ergebnis seine Investition abschreiben kann.
Die Praxis, die Bankguthaben eines Unternehmens quasi als Privatvermögen zu betrachten ist nicht selten anzutreffen. Gelder aus ausländischer Hand fließen ab und werden mit unter sogar ohne Rechnung für Aufwendungen verwandt, deren Zuordnung schwierig ist. Eine systematische Aushöhlung des Unternehmensvermögens aber auch ein Abfluss von know how und Technologie sind immer wieder festzustellen. Und schließlich darf die Einmischung "externer Freunde" und Beamte nicht unterschätzt werden. Beteiligungsunternehmen leiten im Konfliktfall unter einer erhöhten öffentlichen Wertschätzung.
Dies führt dann im Ergebnis dazu, dass regelmäßige Inspektionen von diverser Behörden (Gesundheit, Sicherheitskontrolle) stattfinden, die die Abläufe im Unternehmen zu lasten des ausländischen Partners behindern. Ziel ist das systematische Herausdrängen des ausländischen Partners von dem man erwartet, dass er möglichst frühzeitig das Feld räumt und letztlich dem chinesischen Partner den Standort überlässt. Im Bereich des Technologietransfers ist diese Praxis häufig in den Fällen anzutreffen, in denen sich der ausländische Partner die Einbringung von Technologie und know how nicht durch eine ausreichende Vorabvergütung entgelten lässt.
Auch dann, wenn die Phasen der Implementierung von know how und Technologie abgestimmt und auch die Teilzahlungen vertraglich festgelegt wurden, ist festzustellen, dass chinesische Partner zwar sehr schnell daran gehen, know how und Technologie zu absorbieren und für sich zu nutzen. Der unmittelbare Nutzen und Erfolg wird im Unternehmen allerdings nicht deutlich. Dadurch werden Fristen und Zeiträume unterlaufen mit der weiteren Folge, dass man sich nicht an die Zusagen hält, die zur Finanzierung des Aufwands für die Schulung, den Technologietransfer bis hin zur Produktionsreife gebunden hält. Vom ausländischen Partner wird dann erwartet, dass er den Aufwand selbst trägt, obwohl der chinesische Partner schon längst in der Lage ist, die Technologie für sich zu nuten. Da auf die Dauer keine Bereitschaft mehr zu weiteren Leistungen ohne Entgelt besteht, geben ausländische Technologieträger nicht selten auf und ziehen sich aus dem aktiven Engagement zurück.
Parallel hierzu stellen sie dann allerdings nicht selten fest, dass eben jene Produkte, deren Produktionsreife noch nicht errecht sein soll, plötzlich über Drittfirmen auf den Märkten vor der eigenen Haustür auftauchen und es die chinesischen Partner sind, die hinter diese Dispositionen stehen. Ohne hohe Abstandszahlungen, klare Vertriebsregelungen sind ein Muss. Aber selbst dann, wenn sich beispielsweise der ausländische Partner den Vertrieb für Europa vorbehalten und auch ein Einkaufsrecht insoweit gesichert hat, ist immer wieder festzustellen, dass chinesische Partner sich an diese Regelung nicht halten. Umgehungsgeschäfte, verdeckte Treuhandgeschäfte oder sonstige Konstruktionen sind regelmäßig zu erwarten. Dies erfordert beim ausländischen Partner im Bezug auf die Sicherung des eigenen Vertragsgebiets erhöhte Anstrengungen. Potentiellen Abnehmer sollten über langfristige Verträge gebunden und auch verpflichtet werden, wettbewerbswidrige Einkaufsmaßnahmen zu unterlassen um gegebenenfalls auch gegenüber Abnehmers unmittelbar in Erscheinung zu treten. Darüber hinaus sollten Vertriebsvereinbarungen im Internet kommuniziert werden, um deutlich zu machen, wer die Vertriebsrecht in Europa oder aber innerhalb des Vertragsgebietes besitzt. Nicht selten manipulieren chinesische Partner den Einkauf, in dem, wie auch im Westen üblich gänzlich unsinnige Vertragspartner zum Bezug von Material und Warenbeständen einbezogen werden. Über verdeckte Provisionszahlungen wird dadurch der Einkauf zugunsten des chinesischen Partners, der hieraus Provisionszahlungen erhält verteuert. Nicht selten blockieren chinesische Partner auch den ordnungsgemäßen Ablauf der Entscheidungsprozesse. Gesellschafterversammlungen werden dadurch ausgeschlossen, dass die chinesischen Direktoren die Einladung verweigern, geschlossen nicht zur Sitzung erscheinen und nicht selten die Tatsache ausnutzen, dann ausländische Vertragspartner in den zugrund liegenden Verträge genau die sich hieraus ergebenden Folgen nicht geregelt haben. Ohne nicht wenigsten einen der chinesischen Direktoren verfügt der Aufsichtsrat nicht selten über das erforderliche Quorum. Üblicherweise enthalten die Joint Ventures oder Gesellschaftsverträge Regelungen, wo noch auf den Fall des Ausbleibens von erforderlichen Mitwirkungshandlungen im Vorfeld der Einladung zu einer Gesellschafterversammlung oder bei der Gesellschafterversammlung selbst eine weitere oder sogar eine dritte Versammlung stattfinden, in der dann die ausländische Seite berechtigt ist, die erforderlichen Entscheidung auch gegen den vermuteten Willen der chinesischen Seite zu treffen.
Der Erlass einer einstweiligen Untersagungsverfügung, etwa abgesetzte Direktoren an Betreten des Werks zu verhindern, um deren Einfluss auf die Mitarbeiter und den Produktions- oder Dienstleistungsablauf und unterminieren sind möglich aber in der Praxis schwer durchsetzbar. Der Missbrauch der Gesellschafter und Treuepflichten ist ebenfalls immer wieder Anlass zur Sorge. Chinesische Partner scheuen sich nicht, die Vertrags- und Lieferbeziehungen eines Gemeinschaftsunternehmen aber aber des ausländischen Partners dadurch zu unterminieren, dass gegenüber Kunden, Abnehmern und Vertragspartnern falsche Informationen lanciert werden, die die zum Einstellung der Mitarbeit bewegen oder aber bewegen, Vorauszahlungen oder sonstige Sicherstellungsmaßnahmen zu gewährleisten. Dies kann bei einer angespannten Finanzausstattung mit erheblichen Konsequenzen oder gar Stillstand des Unternehmens verbunden sein. Der Streit über die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen, die letztlich gegen die chinesische Seite gerichtet sind, kann bei der Einschaltung der Gerichte oder Schiedsgerichts durch den chinesischen Partner ebenfalls zu einer Belastung werden. In der Zeit der Ungewissheit fühlten sich in der Vergangenheit Lieferanten, Kunden aber auch finanzierende Banken genötigt, ihre Engagement zu überdenken und die vertragliche Beziehung aufzugeben. Kredite wurden zurückgefordert, die Produktion stockte und der Absatz war belastet. Verunsicherte und von außen immer wieder bedrängte Mitarbeiter verließen das Unternehmen und steigerten die ohnehin in China problematische und recht hohe Fluktuation der Mitarbeiter darüber hinaus. Von chinesischer Weise initiierte Massenproteste oder Blockademaßnahmen können erheblichen Schaden verursachen.
Eine Hilfestellung der örtlichen Behörden ist in einer kritischen Situation selten zu erwarten. Nicht selten führt ein nach außen tretender Konflikt sogar dazu, dass sich Beteiligte und Behörden noch einmal genauer mit den Genehmigungen und Dokumenten beschäftigten. Bisher unproblematische Genehmigungen können dabei noch einmal zu einer Auseinandersetzung und Infragestellung führen. Die eine oder andere im Genehmigungsprozess beteiligte Behörde könnte darüber hinaus auf die Idee kommen, die Wirksamkeit von Zustimmungserklärungen oder deren Vorliegen überhaupt infrage zu stellen.
Eine nicht vorhandene Genehmigung zur Übertragung von Mehrheitsanteilen oder ein nicht hinreichender dokumentierter Nachweis der Zustimmung zu einer Übertragung kann erhebliche Folgen haben. Nicht selten wird das gesamte Engagement und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsunternehmen grundsätzlich infrage gestellt. Der Aufwand, die Wirksamkeit und die Ansprüche des ausländischen Partners in einem Gemeinschaftsunternehmen dann feststellen und durchsetzen zu lassen darf nicht unterschätzt werden. Angeblich aber im Ergebnis nicht wirksam eingebrachte Wirtschaftsgüter werden in derartigen Situationen ebenfalls zum Problem.
Bisher unbekannte Drittgläubiger etwa Banken, fordern Hypotheken an Grundstücken, deren lastenfreier Besitz Voraussetzung für die Eingehung eines Joint Ventures waren. Die Grundstücke werden belastet herausgefordert und die "Moral der Truppe" weiter unterminiert. Eine Beteiligung kann damit leicht zu Infragestellung des Gesamtengagement werden, wenn es nicht gelingt ein erfahrenes Management zu etablieren, welches sich auf die Produktion, die Unternehmensziele und deren Durchsetzung im gemeinsamen Interesse engagiert.
Vorsicht bei der Geldanlage im Ausland.
Nicht jeder Standort, der gemeinhin als "sicher" gilt, ist es auch. Noch fragen ?
Der Begriff des Claimsmanagement hat sich unter Risikogesichtspunkten im Anlagenbau entwickelt und zielte ursprünglich auf die Auseinandersetzung um Kostensteigerungen und Nachforderungen im Großanlagenbau. Heute werden international unter Claims-Management Fragen auch solche verstanden, die die zu schützende Rechtsposition einer Vertragspartei gegenüber Wettbewerbern betreffen. Dennoch liegt der Schwerpunkt der Betrachtung hier bei der Sicherung vertraglicher Ansprüche in Bezug auf solche Leistungen, die im Rahmen einer Projektabwicklung zusätzlich auf den Auftragnehmer hinzukommen. Eine allgemeine Definition des Begriffs Claims-Management gibt es bis heute nicht. Grundvoraussetzung für ein erfolgreiches Claims-Management ist eine permanente Betreuung eines Großprojekts in Bezug auf eine Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit und umgekehrt. Claims-Management beinhaltet demzufolge unter Risikogesichtspunkten Kontrolle, Beobachtung, Sichtung von Beweisen und Feststellungen, Dokumentation und gegebenenfalls Geltendmachung von Ansprüche oder deren Abwehr.
Nicht wenige Anbieter orientieren bei der Angebotsabgabe auf geringe Einstiegspreise, die sie bei der Projektrealisierung dann durch Nachträge oder Nachforderungen auszugleichen versuchen. Gut strukturierte Leistungsbeschreibungen, die alle Eventualitäten berücksichtigen, sind die Grundlage für die erfolgreiche Abwehr unberechtigter Nachforderungen. Umgekehrt helfen hinreichend bestimmte Leistungsverzeichnisse auch, Nachforderungen zu gründen, insbesondere dann, wenn nicht schlüsselfertige Anlagen beauftragt und geschuldet sind. Nur bei der Beauftragung schlüsselfertiger Anlagen wird die Übertragung des Planungs- und Realisierungsrisikos auf den Auftragnehmer zwingend zu erwarten sein. Ein permanenter Soll-Ist-Vergleich sowie die Gewährleistung einer hinreichend bestimmten Leistungen sind die Voraussetzung für die Vermeidung unnötiger Auseinandersetzungen. Dies gilt in Bezug auf China insbesondere, wenn es um die Klarstellung unbestimmter oder auslegungsbedürftiger rechtlicher oder aber auch technischer Begriffe geht. Durch hinreichend bestimmte Vereinbarungen werden Zweifelsfragen geklärt, Risiken vermieden und die Leistungsinhalte bestimmt.
Zielrichtung Claims-Management
Ein professionelles Claims-Management gewährleistet eine Ergebnisoptimierung, da die vom Kunden verursachte Leistungserweiterungen aber auch Erschwerungen erfasst, dokumentiert und zeitnah abgerechnet werden. Typisch für das deutsche Bauwesen ist allerdings, dass erforderliche Nachträge als solche nicht frühzeitig benannt und auch eine Klarstellung unterlassen wird, dass derartige Nachträge zu vergüten sind. Die Fortsetzung von Tätigkeiten ohne Absicherung des Nachvergütungsanspruchs erweist sich vielerorts als schwierig. Auch im Ausland und vor allem China kann die Erwartung des Auftraggebers groß sein und von einer pauschalen Abdeckung aller Zusatzleistungen ausgehen.
Ein professionell ausgerichtetes Claims-Management dient in diesem Fall sowohl zur Durchsetzung als auch Abwehr von Fremdclaims, wenn diese keine sachliche Berechtigung haben.
Ein Claims-Management sichert damit nicht nur die Gewähr des kalkulierten wirtschaftlichen Ergebnisses und der Vermeidung von Einwendungen wie Schadensersatzforderung oder Vertragsstrafen. Es dient auch dem Ansehen des Unternehmens, welches im Ergebnis zu seinem Wort und der Qualität der Arbeit steht, den Misserfolg reduziert und auch die Zufriedenheit der eigenen Mitarbeiter mit dem Arbeitsergebnis bestätigt.
Typische Problemfelder für das Claims-Management:ungenaue Leistungsverzeichnisse und Arbeitsbeschreibungen,
Verwendung unbestimmter technischer und rechtlicher Begriffe, die mehrdeutig sind oder zu Missverständnissen führen,
Mehrdeutige Bau- und Leistungsbeschreibungen,
Bezugnahme auf Standards, den "Stand der Technik" oder sonstige Allgemeinbegriffe, die sowohl zeitlich als auch gegenständlich eine mehrdeutige Auslegung erlauben und oftmals zeitlich nicht fassbar sind (welcher technischer Standard ist maßgebend zu Beginn oder zum Ende des Auftrages?),
Abwehr des Planungsrisikos:
Nicht selten erweisen sich die Zeichnungen oder Auftragsbeschreibungen des Auftraggebers als unzureichend oder gar fehlerhaft. Generalübernehmer neigen in diesen Fällen dazu, sich auf Klauseln zurückzuziehen, wonach der Auftragnehmer die Richtigkeit der Planangaben pauschal und unentgeltlich überprüfen und rechtzeitig Abhilfe schaffen muss. Insbesondere soll der Auftragnehmer verpflichtet sein, Bedenken anzumelden, auch wenn er selbst nicht auf den ersten Blick Bedenken feststellt. Die Vertragsgestaltung hat bereits sicherzustellen, dass der Auftragnehmer das Planungsrisiko nicht übernimmt und der spezifische Auftrag nicht so pauschal auf eine schlüsselfertige Leistung ausgerichtet ist, dass das Planungsrisiko ebenso wie das Herstellungsrisiko vertraglicher Leistungsgegenstand ist.
Risikobereich Leistungsänderung
Die beste Vorbereitung, die beste Mannschaft und der genaueste Vertrag kann im Einzelfall nicht verhindern, dass Änderungen im Rahmen der Ausführung aufgrund von inneren oder äußeren Einflüssen zu einer anderen Leistung führen. Ein vom ursprünglichen Vertrag abweichender Leistungsumfang der Erweiterungen, Veränderungen oder Auslassungen zum Gegenstand hat, steht in Frage. Auch eine schnellere Fertigstellung, Verzögerung oder vorzeitige Beendigung führen zu einer Leistungsänderung, die insbesondere bei Pauschalvergütungen zu Streitigkeiten führen können. Nach deutschem Recht ist ein Auftraggeber im Baubereich in jeder Hinsicht berechtigt, den Leistungsgegenstand zu erweitern oder Anweisungen zu treffen. Nicht selten entsteht gerade in diesen Fällen Streit darüber, ob lediglich eine Anweisung vorliegt oder aber eine Auftragserweiterung in Frage steht. Der Streit setzt sich in Bezug auf die Frage fort, ob vor Ausführung ein Nachtrag verhandelt oder eine sonstige Vereinbarung zur Sicherung des Vergütungsanspruchs erforderlich ist. Auch in diesen Fragen sollte nicht nur vertraglich ein Verfahren zur Klärung vorgesehen, sondern darüber hinaus das Claims-Management eingreifen, welches sicherstellt, dass Leistungen grundsätzlich entgeltlich erbracht werden und hierfür die jeweils übliche Leistungsvergütung gefordert wird. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass gerade Subunternehmer auf Schwierigkeiten stoßen, wenn sie auf einen Generalunternehmer treffen, der seine wirtschaftliche Kraft zur einseitigen Bestimmung des Leistungsgebots ausnutzt.
Besonderes Augenmerk dient auch der Lieferkette. Insbesondere in Bezug auf die Leistung von Subunternehmern oder Drittunternehmern, die Vorleistungen erbringen, sind sorgfältige Regelungen in Bezug auf die Risikoverteilung vorzunehmen. Es sollte klargestellt werden, dass Verzögerungen oder Mängel, die von anderen Auftragnehmern oder Beteiligten zu vertreten sind, grundsätzlich auch ohne ausdrückliche Bedenkenanmeldung zu einer Unterbrechung der Leistungspflicht führen, wenn die Leistung tatsächlich mit Rücksicht auf den Mangel unterbrochen wurde.
To Do-Liste:
Claims-Management ist Chefsache und darüber hinaus Aufgabe jedes einzelnen mit der Durchführung eines Projekts beauftragten Mitarbeiters. Die Einbeziehung der Mitarbeiter in die Abwicklung der Vertragspositionen beinhaltet die systematische Überprüfung des Leistungsgebots sowie den Soll-Ist-Vergleich. Vertragsänderungen, Vertragsergänzungen, Anweisungen und ihre Zielrichtung, technische Änderungen, Verbesserungen oder auch Mängelrügen bzw. Fehler sind in Bezug auf jede Leistungsposition zu dokumentieren und nach Art, Gegenstand, Zeitpunkt der Feststellung und Rüge und Beteiligten zu erfassen. Gesprächsinhalte und Regelungsvorschläge bzw. das Abstimmungsergebnis vor Ort sind zwecks Auswertung weiterzuleiten und der Zugang der Weiterleitung ebenso wie die Abstimmung einer Rückantwort festzuhalten. Die moderne Kommunikation, gestützt auf das Internet und die Versendung von elektronischer Post ist heute eine gute Grundlage für das Projektmanagement. Stellt sich bei der Überprüfung eine Ergänzung oder zusätzliche Leistung heraus, ist diese durch das Vertragsmanagement zu bearbeiten. Dies beinhaltet die Bestätigung eines Einzelpreises, die wunschgemäße Ausführung und die Klarstellung, dass es sich um eine Zusatzleistung handelt.
Claims-spezifische Zusatzkosten
Nicht selten müssen im Zusammenhang mit Ergänzungen oder Änderungen des Leistungsgebots provisorische oder vorübergehende Maßnahmen ergriffen werden, die Aufwand nicht nur am Projekt, auf der Baustelle, sondern darüber hinaus in der Verwaltung schaffen. Provisorien erfordern zusätzlichen und ergänzenden Materialaufwand. Nicht selten kann das Provisorium nicht weiter verwertet werden. Die Kalkulationsbasis für derartige Zwischenfälle sollte frühzeitig klargestellt werden, und zwar in Bezug auf etwaige Aufschlagsfaktoren für indirekte Kosten, Stundensätze für das Management, Engineering, Montage oder Inbetriebnahme PersonakKosten sind Ansätze für die typischen anlagenspezifischen Tätigkeiten wie Aushubarbeiten pro m .
Tagesraten für spezielle Maschinen z. B. Notstromaggregate, Silos, Kräne, Gabelstapler oder sonstiges.
Eine transparente und schon in der ursprünglichen Auftragskalkulation verhandelte Preisbasis für Zusatzarbeiten ist regelmäßig das beste Mittel zur Reduzierung von Verhandlungspotentialen oder Streitpunkten.
Die Definition von allgemeinen Leistungseinheiten, die Material- und Personaleinsatz pauschaliert zum Gegenstand haben, kann sinnvoll sein. Wichtig ist nur, dass derartige Kosten ebenso wie der Reiseaufwand von vornherein festlegen und zum Gegenstand des Vertrages gemacht werden.
Zur Streitvermeidung sollte festgelegt werden, dass ein externer Schiedsgutachter im Zweifel die Angemessenheit des Mehraufwands anhand der Bauprotokolle unter Berücksichtigung von Materialeinsatz, Aufwand und Zeit verbindlich festlegt.
Organisation des Claims-Managements
Das Claim-Management setzt bereits in der Vorphase des Vertragsabschlusses ein, nämlich in der Angebots- und Verhandlungsphase.
Die Analyse des Vertrages in Bezug auf potentielle Risiken und die Identifizierung von Störungspotentialen geht einher mit der Vertragsverhandlung. In Bezug auf die einzelnen Risiken, Verfahrensabschnitte, Liefer- und Leistungsteile sind Szenarienanalysen festzulegen, eine detaillierte Aufbereitung und Dokumentation ist vorzubereiten.
Die Durchsetzung eigener Ansprüche aus einer veränderten Sachlage ist sowohl effizient als auch zeitnah zu gewährleisten. Gleiches gilt für die Abwehr von Ansprüchen.
