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Leistungsverweigerung

Leistungsverweigerung bei VOB-Vertrag
Vgl. Leinemann, Leistungsverweigerungsrecht des Bauunternehmers wegen fehlender Nachtragsbeauftragung, NJW 1998, 3672 ff.:

Nach § 1 Nr. 3 VOB – B kann ein Auftraggeber jederzeit die Art der Ausführung ändern und das Leistungsgebot insoweit erweitern oder ergänzen. Die Ausführungspflicht des Auftragnehmers besteht in diesen Fällen auch dann, wenn der Auftraggeber nur in Erfüllung persönlicher Wünsche solche Änderungen fordert. Allerdings ist der Auftraggeber verpflichtet, gem. § 2 VOB-B, insbesondere § 2 Nr. 5 und 6 VOB-B die aufgrund der Änderung der Ausführung anfallenden Mehraufwendungen zu ersetzen, wobei das Regelwerk der VOB davon ausgeht, dass die Parteien grundsätzlich eine vertragliche Vereinbarung über die Höhe der zusätzlich anfallenden Vergütung vereinbaren, bevor die Leistung ausgeführt wird. Allerdings besteht keine Verpflichtung, die Preisabsprache vor Bauausführung fest zu vereinbaren. Vielmehr kann dies auch nachträglich der Fall sein oder sogar schlüssig, d.h. nach Maßgabe des Verhaltens der Parteien bestimmt werden, wobei Berechnungsgröße jeweils der ortsübliche und für die Einzelleistung maßgebliche Werklohn ist.

Der Auftraggeber ist in jedem Fall verpflichtet, auch diejenigen Kosten, die auf zusätzliche bzw. geänderte Leistungen entfallen, dem Auftragnehmer durch Abschlagszahlungen gem. § 16 Nr. 1 VOB-B zu vergüten. Vgl. Leinemann, Die Bezahlung der Bauleistung, 2. Auflage, Randnummer 82; Ingenstau/Korbin, § 2 VOB-B, Rd-Nr. 316; Leinemann, NJW 1998, 3672.

Nach der überwiegenden Auffassung sind die Parteien verpflichtet, entsprechende Preisverhandlungen zur Erzielung eines Mehrvergütungspreises zu führen. Die Beteiligten müssen sich ernsthaft bemühen, eine Preisvereinbarung vor Ausführung der Nachtragsleistung zu treffen. Scheitert eine Vereinbarung, so kann nach herrschender Auffassung der Auftragnehmer gleichwohl seinen Anspruch auf Mehrvergütung geltend machen. Auch ohne ausdrückliche Preisvereinbarung gilt für die geänderten Leistungen ohne weiteres ein neuer Preis, dessen Höhe dann durch das mit dem späteren Rechtsstreit befasste Gericht ermittelt wird. Vgl. BGH, NJW 1968, 1234 = WB 1968, 486, 487; Ingenstau/Korbin , § 2 Nr. 5 VOB, Rd-Nr. 276; Leinemann, NJW 1998, 3673

Da das Risiko des Auftragnehmers bis zu einer gerichtlichen Entscheidung Unklarheit über den berechtigten Ansatz zu haben, besonders groß ist und die Verfahrensdauer in aller Regel nicht absehbar ist, steht dem Auftragnehmer bei einer beharrlichen Weigerung des Auftraggebers zur Bestätigung der Leistung der Höhe nach ein Zurückbehaltungsrecht an seiner gesamten Leistung einschließlich einer etwaigen Mängelbeseitigung zu; vgl. Leinemann, NJW 1998, 3673.

Bis zum Jahre 1968 hat der BGH zur Weigerung des Auftraggebers, den Mehraufwand des Auftragnehmers zu vergüten als Wegfall der Geschäftsgrundlage des Bauvertrages angesehen, vgl. NJW 1969, 233.

Nach Auffassung des OLG Zweibrücken, Baurecht 1995, 251 ist der Auftragnehmer grundsätzlich zur Leistungsverweigerung berechtigt, wenn der Auftraggeber die höhere Vergütung für den Mehraufwand verweigert. Der Auftragnehmer gelangt insoweit niemals in Verzug gem. § 8 Nr. 3 VOB-B. Das OLG Dresden, NJW –RR 1998, 672, hat zwar bei der Verweigerung einer Vergütungsanpassung das Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers verneint. Es hat jedoch einen Vergütungsanspruch des Auftragnehmers anerkannt, wenn die in Frage stehende Mehrleistung erheblich war und aufgrund der Umstände kein Zweifel daran bestand, dass die Vergütungsleistung zu übernehmen ist ( 25 % Mehraufwand).

Bei einer Verschiebung des Baubeginns um mehr als 1 Jahr hat das OLG Düsseldorf, Baurecht 1995, 706 , einen Eingriff in die Preisermittlungsgrundlagen im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB-B angenommen, wenn es sich um ein vom Auftraggeber selbst veranlassten Termin nicht im Eingriff handelte. Ist umgekehrt die Bauzeitverzögerung vom Auftragnehmer zu vertreten, ist nach einer weiteren Entscheidung des OLG Düsseldorf eine Preisanpassung nicht vorzunehmen, da dies der Auftragnehmer allein zu vertreten habe, vgl. OLG Düsseldorf, Baurecht 1996, 115ff.

In der zugrundeliegenden Entscheidung hatte sich der Auftraggeber aufgrund von Bedenken des Auftragnehmers die Anordnung einer geänderten Ausführung vorbehalten, diese aber schließlich abgelehnt. Darin lag nach Ansicht des OLG Düsseldorf eine neue Anordnung des Auftraggebers auf Ausführung der ursprünglichen Variante, die der Auftragnehmer umgehend befolgen hätte müssen und zwar mit der Haftungsprivilegierung des § 4 Nr.3 § VOB-B. Wenn dann eine zusätzlich festzustellende Bauzeitverzögerung nicht durch eine Behinderungsanzeige gem. § 6 Nr. 1 VOB-B dokumentiert sei, bestehe kein Anspruch des Auftragnehmers auf Mehrkosten bzw. Schadensersatz. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf steht dem Auftragnehmer gem. § 9 Nr. 1a VOB-B ein Kündigungsrecht gegen dem Auftraggeber wegen Verzug des Auftraggebers bei Mitwirkungshandlungen zu. Der Auftraggeber könne nur dann auf dieser Grundlage kündigen, wenn sein Verlangen auf Vergütungsanpassung auch begründet sei. Das heißt im konkreten Fall die Mitwirkung des Auftraggebers am Zustandekommen einer Vereinbarung über die Zahlung zusätzlicher Vergütung. Verweigere danach nämlich der Auftraggeber trotz des Verlangens des Auftragnehmers eindeutig und endgültig die Anpassung der Vergütung, so stehe dem Auftragnehmer nach § 9 Nr. 1 a VOB-B das Recht zur Kündigung des Vertrages zu. Vgl. OLG Düsseldorf, NJW – RR 1996, 730, = Baurecht 1996, 115, 116, unter Verweis auf BGH, NJW 1969, 233.

Obwohl sich auch das OLG Düsseldorf mit der Frage des Leistungsverweigerungsrecht auch nicht ausdrücklich auseinandersetzt, ist insoweit mit Leinemann, NJW 1998, 3674, davon auszugehen, dass ein Leistungsverweigerungsrecht grundsätzlich besteht, wenn der Auftraggeber die Anpassung bzw. Nachtragsvereinbarung verweigert. Ist nämlich der Auftragnehmer bereits in diesem Fall gem. § 9 Nr. 1 a VOB-B bei schuldhafter Verweigerung einer Preisvereinbarung für Nachtragsleistungen zur Kündigung berechtigt, dann muß er erst recht berechtigt sein, seine weitere Leistung zu verweigern. Das Leistungsverweigerungsrecht im Interesse einer Aufrechterhaltung des Vertrages stellt im Verhältnis zur Kündigung einen geringeren Eingriff dar; vgl. auch Kapellmann/Pfiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag Teil I 3. Auflage, Rd-Nr.: 916.

Es kann danach einem Auftragnehmer grundsätzlich nicht zugemutet werden, geänderte und zusätzliche Leistungen ausführen zu müssen, ohne Klarheit über die spätere Vergütung zu erhalten; vgl. OLG Düsseldorf, Baurecht 1995, S. 706, 708. Eine fehlende Vereinbarung über berechtigte Nachtragsforderungen des Auftragnehmers kommt im Ergebnis einem weiteren Einbehalt gemäß § 17 Nr. 6 VOB/B (Sicherheit) gleich, wenn eine Abschläge auf solche Nachträge geleistet werden, denn es wird eine Leistung erbracht, ohne das darauf gezahlt würde. Ein solcher Ansatz ist mit dem Grundgedanken der Besicherung nach der VOB nicht vereinbar. Aus den Regelungen zum Sicherheitseinbehalt ergibt sich, daß der Auftraggeber grundsätzlich nicht berechtigt ist, ein über den Sicherungseinbehalt auf Teilleistungen bezogen hinausgehendes Entgelt zurück zu halten. Erreichen oder übersteigen Nachträge ihren Umfang daher die 10 % Grenze insoweit ist in jedem Fall eine erhebliche Beeinträchtigung gegeben, die zu einer Leistungsverweigerung berechtigt.

Voraussetzungen des Leistungsverweigerungsrechts sind:

Nachtragsfähige Leistungen sind gegeben im Sinne von § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B.

Mehrkosten sind angemeldet bzw. Anmeldung ist nicht erforderlich gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B.

Der Nachtrag ist prüfbar angeboten, Preisverhandlungen sind erbeten.

Auftraggeber bestätigt Vergütung trotz Aufforderung nicht, keine Gegenforderungen bzw. Einbehalte des Auftraggebers, die den Vergütungsanspruch aufheben, vgl. § 16 Nr. 2 VOB/B.

Die geltend gemachte Nachtragsforderung muß angemessen sein. Sie muß sich im Einklang mit den vereinbarten Preisermittlungsgrundsätzen des Hauptvertrages befinden und aus sich heraus ausschließen, daß eine überhöhte Forderung vorliegt, denn der Auftraggeber ist nicht verpflichtet einer entsprechend überhöhten Preisvereinbarung zuzustimmen. Die Geltendmachung einer überhöhten und unberechtigten Forderung begründet kein Leistungsverweigerungs- oder Kündigungsrecht.

Der Auftraggeber seinerseits kann sich nicht auf den Verzug des Auftraggebers berufen, wenn dieser aufgrund der vorbesagten Gründe zu Recht die Leistung verweigert. Auch gerät der Auftragnehmer grundsätzlich nicht in Verzug, wenn der Auftraggeber vorliegende Abschlagsrechnungen nicht bezahlt. Dem Auftragnehmer steht insofern die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB zu.

Es besteht Einvernehmen darüber, daß ein Auftragnehmer auf Nachtragsforderungen aus § 2 Nr. 5 bzw. 6 VOB/B Abschlagszahlungen verlangen kann und zwar unabhängig davon, ob eine Preisvereinbarung bereits zustande gekommen ist oder nicht; vgl. Ingenstau/Korbin, § 16 VOB/B Rd-Nr.: 33, Leinemann, NJW 1998, S. 3676. Entscheidend ist insoweit allein, daß tatsächlich ein Anspruch auf Mehrvergütung besteht. Der Auftragnehmer muß insoweit zuvor mit der Ausführung der Nachtragsleistung begonnen haben und kurzfristig eine Abschlagsrechnung hierauf legen. Mit Stellung der Abschlagsrechnung laufen die Frist gemäß § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B von 18 Werktagen nach Zugang der Rechnung beim Auftraggeber. Zahlt der Auftraggeber auch innerhalb einer nachgemessenen Nachfrist nicht, können gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B die Bauarbeiten eingestellt werden.

Die abgerechneten Nachtragsleistungen müssen angemessen und die betreffende Rechnung nachgewiesen und prüfbar sein !

Weiterhin kann der Auftragnehmer gemäß § 648 a BGB wegen der streitigen Nachtragsforderungen Sicherheit vom Auftraggeber in geeigneter Form verlangen. Durch diese gesetzliche Regelung werden nicht nur die Forderungen des Hauptvertrages, sondern auch solche aus einem nachträglichen Zusatzauftrag erfaßt. Vgl. Leinemann/Kraft, NJW 1995, S. 2521.

Erfaßt werden damit alle Fälle des § 2 VOB/B sowie des § 6 Nr. 6 VOB/B. Vgl. Leinemann NJW 1997, S. 238; OLG Karlsruhe NJW 1997, S. 2164. Im Rahmen der Beanspruchung nach § 648 a Abs. 1 BGB sind Einbehalte nicht abzuziehen und auch Gegenforderungen allenfalls dann, wenn sie unstimmig.....................festgestellt und abgerechnet sind; vgl. Leinemann, NJW 1998, S. 3676.

Im Ergebnis begründet sich das Leistungsverweigerungsrecht wie folgt:der Nachvergütungsanspruch besteht, da die Arbeiten den abgerechneten Preis haben, vom Auftragsangebot offensichtlich nicht erfaßt sind, gesondert beauftragt und ausgeführt wurden, für die Herstellung des Gesamtwerkes sich als erforderlich erwiesen haben,

ein prüfbares Nachtragsangebot unterbreitet wurde, der Versuch der Preisverhandlungen mit dem Auftraggeber erfolglos verlief,

die Verhandlungen ohne Ergebnis blieben,

Gegenansprüche des Auftraggebers nicht vorhanden sind,

und insoweit auch die vorliegende Abschlagsrechnung nicht bezahlt wurde bzw. Sicherheit nicht gestellt wurde !

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Konkludente Abnahme bei Restarbeiten