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Neues Aussenhandelsrecht

Investition, Kooperation und Firmengründung

Das Wirtschaftswunder China lebt von der Dynamik steigender und gesicherter Exporterlöse und hohen Direktinvestitionen. Der Aufbau eines nationalen Marktes durch die Schaffung neuer Wirtschaftskreisläufe im Lande und die Einbeziehung der hohen Spareinlagen der in die nationale Investitionstätigkeit zur Stabilisierung der hohen Auslandsabhängigkeit und Abfederung etwaiger Störungen des aussenwirtschaftlichen Gleichgewichts gehört zu den vorrangigen Aufgaben der Wirtschaftspolitik. China fährt hierbei eine Doppelstrategie, in dem einerseits die Absatzmärkte in den Industrienationen nach WTO-Bestimmungen gesichert, andererseits Freihandelsabkommen abgeschlossen werden, die eine alternative Flexibilität in der Aussenwirtschaftspolitik in den Bereichen erlauben, die noch nicht durch bilaterale Abkommen mit den wichtigsten Märkten verschlossen sind. Die Umsetzung der WTO-Regularien ist für China eine Option von vielen und eine gewichtige. Die Bedeutung der Freihandelsabkommen darf aber dabei nicht unterschätzt werden.

Chinas Industriepolitik ist nach wie vor darauf ausgerichtet, die einheimische Industrie vor ausländischen Wettbewerbern zu schützen. Ausländische Investitionen werden in erster Linie gefördert, um die erforderliche Infrastruktur aufzubauen, die erforderlich ist, eine eigene wettbewerbsfähige Industrie zu entwickeln, deren Zielfluss endlich der erfolgreiche Wettbewerb gegenüber den ausländischen Investoren sein soll. Immer wieder ist daher, wie letztens in der Automobilindustrie festzustellen, das über Marktquotierungen erreicht werden soll, dass der inländische Marktanteil langsam überwiegt. In der Automobilindustrie wurde die 10-Jahresplanung ausgegeben, dass binnen 10 Jahren 50 % der Automobilproduktion Chinas in chinesischer Hand sein muss.

Auch in anderen Bereichen, wie in den Konsumgüterbereichen, Hausgeräte, Handy, IT zeichnen sich entsprechende Entwicklungen ab. Aus Billigproduzenten, die den Weltmarkt mit Massenartikeln für andere überschwemmen, werden Schritt für Schritt Wettbewerber, die mit eigenen Produkten schlussendlich auch den internationalen Konzernen auf dem lokal chinesischen Markt erfolgreich Konkurrenz machen.

Die Novellierung des „Foreign Trade Law“ (Aussenwirtschaftsgesetzes) und der Erlaß einer Vielzahl neuer Durchführungsvorschriften sind die aussenwirtschaftsrechtliche Grundlage für die Integration Chinas in die Weltwirtschaft und die damit verbundenen Wechselbeziehungen zum freien internationalen Waren- und Dienstleistungsverkehr, auf den vor allem der Produktionsstandort China dringend angewiesen bleibt.

Freihandelsabkommen Südostasien und APEC



Südostasiens „Freihandelsabkommen“, die bilateralen Abkommen der Länder der Asien-Pazifik-Region mit China sowie untereinander zielen auf die Herstellung eines Marktgleichgewichts im Verhältnis zum nordamerikanischen und europäischen Markt, in dem China und die Länder Südostasiens einen Freihandelsraum schaffen, der nicht nur aufgrund seiner Bevölkerungsgröße, sondern vor allem aufgrund seiner investiven Möglichkeiten zu einem erheblichen Wirtschaftsfaktor der Zukunft führt. Allein aufgrund der erheblichen Zollsenkungen entsteht eine für europäische Unternehmen beachtliche Herausforderung, da deren Produkte zukünftig mit privilegierten Waren- und Dienstleistungen ihrer asiatischen Wettbewerber konkurrieren müssen. China ist neben Brasilien, Indien, Südafrika und vielen kleineren Ländern ein gewichtiger Motor der Freihandelspolitik. Im Eigeninteresse.

Zugleich wächst auch Chinas politische Rolle in der Asien-Pazifik-Region als Organisator und Motor einer verstärkten regionalen Netzwerkbildung und Kooperation. Wesentliches Ziel des Freihandelsabkommens “Südostasiens“ ist die Herabsetzung von Zöllen bezogen auf rund 600 Produkten der Vertragspartner mit der Möglichkeit weitere Produktlinien in Vereinbarungen hinzuzusetzen bis zum Jahre 2006, was im Ergebnis zu einer starken Durchdringung des Marktes durch chinesische Produkte führen wird. Umgekehrt profitiert der Agrarmarkt Südostasien von den stets „hungrigen Märkten“ in China, Korea und Japan.

WTO-Beitritt

Zwei Jahre Erfahrungen mit der Umsetzung des WTO-Bestimmungen in China zeigen, dass sich China auf der einen Seite bemüht, den Erfordernissen zu entsprechen und die Gesetzgebung internationalen Standards anzupassen, die Einführung und Umsetzung im Inland aber wie in allen anderen Ländern auch einen längeren Anpassungszeitraum in Anspruch nimmt. Hierbei zeigt sich, dass der gute Wille auf der Ebene der Zentralregierung noch lange nicht auf Gegenliebe in den Provinzen, Städten und Gemeinden und in der Bürokratie von Unternehmen einen Start findet. Allein 2003 Gesetze und Regularien sowie über 830 weitere Bestimmungen, die den WTO-Regeln nicht entsprechen sind zu ändern und die Änderungen letztlich auch umzusetzen. Die grundlegenden Schwachpunkte betreffen nach wie vor den Schutz geistigen Eigentums, die verbleibenden mittelbaren Tarifbeschränkungen und Quoten auf landwirtschaftliche Produkte und anderen Produkte. Auch hier sollen das Foreign Trade Law sowie die auf seiner Grundlage erlassenen Gesetze und Verordnungen Abhilfe schaffen.

Die Einführung neuer Marktzugangsbeschränkungen im Bezug auf Sicherheitsstandards, gesundheitliche Vorschriften, die sich gegen ausländische Wettbewerbsprodukte richten und deren Marktzugang beschränken (neue Zertifizierungsregeln, neue Genehmigungsverfahren), das nach wie vor problematische Fehlen einer hinreichenden Transparenz im Bezug auf die Gesetze und Bestimmungen, die bisher nicht veröffentlicht und nur einem internen Kreis von Fachleuten bekannt sind und die Einrichtung von gänzlich Unabhängigen, die Regulierungsstellen, die ihrer Aufgabe auch gerecht werden, die WTO-Bestimmungen bzw. chinesischen Gesetze umzusetzen.

Eine große Belastung der Wirtschaft nach dem WTO-Beitritt besteht darin, dass mit der Einführung neuer Bestimmungen auch die Grundlage für die Bürokratie in China geschaffen wurde, ein internes Regelwerk von Formularen und Anträgen zur Kontrolle des Waren- und Dienstleistungsverkehrs zu schaffen, das nicht selten weit über die bisherigen Regelungen und Erfordernisse hinausgeht. Mangels einer hinreichenden praktischen Erfahrung und einer ausreichenden gesetzlichen Kontrolle ist mit einem langen Anpassungsprozess zu rechnen.

Novellierung des Aussenhandelsrechts



In Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Vertrages zum WTO-Beitritt im November 2001 hat die VR China im April 2004 mit Wirkung zum 01.Juli 2004 das Aussenhandelsrecht novelliert und in wesentlichen Positionen sogar vorzeitig in Kraft gesetzt.

Das bestehende Aussenhandelsmonopol sowie die Beschränkung des Aussenhandels auf staatliche Unternehmen wurden abgeschafft, der Kreis der Beteiligten am Aussenhandel und internationalen Dienstleistungsverkehr auf natürliche und juristische Personen erweitert und der nationale Markt für den internationalen Handel, Logistik, Vertrieb und Dienstleistung mit Binnenmarktbezug geöffnet.

Neben Regelungen zur administrativen Ordnung der Wirtschaft, der Neuausrichtung von Verwaltungskompetenzen, der Schaffung rechtlicher Grundlagen für das Kammerwesen und die Organisation der Wirtschaft durch Verbände enthält das Grundlagengesetz auch Regelungen über das Kapital- und Gesellschaftsrecht sowie des Gewerberechts. Nach wie vor beschränkt China die Gewerbefreiheit und macht die Ausübung eines solchen von behördlichen Genehmigungen abhängig, liberalisiert jedoch auf der anderen Seite den Aussenhandel durch die Aufgabe des Staatshandelsmonopols und die Freigabe des Vertriebs und verbundener Dienstleistungen wie Logistik, Werbung, Services, Marketing, Unternehmensberatung. Das Gesetz enthält im Verhältnis zu seinen Entwürfen auf Drängen vieler ausländischer Kritiker eine Reihe von Änderungen, die im Ergebnis auf mehr Transparenz hinauslaufen aber auch Befürchtungen wecken. Eine der problematischsten Bestimmungen betrifft Frage der vertraulichen Behandlung von Geschäfts- und Unternehmensgeheimnissen durch die staatlichen Aufsichtsbehörden, die von Unternehmen nunmehr zu offenbaren sind.

Weiterhin problematisch sind die neuen Restriktionen und Festlegungen im Bereich der gewerblichen Schutzrechte. Einerseits soll das Gesetz den Schutz gewerblicher Rechte erhöhen. Andererseits werden ausländische Unternehmen verpflichtet, jederzeit auf Aufforderung Erklärungen über das Produkt, seine Spezifikation und die Technologie zu offenbaren, was angesichts der nicht eben vertrauenswürdigen Politik im Bereich der Gewährleistung gewerblicher Schutzrechte ein weiteres Tor zur Produktpiraterie aufstoßen könnte. Allerdings handelt es sich bei der Offenbarungspflicht um eine international durchaus übliche Regelung zur allgemeinen Gefahrenabwehr und Warenkontrolle.

Entgegen der Erwartung gleicht das Gesetz auch weiterhin nicht im Ansatz etwa dem deutschen Handelsrecht. Vielmehr ist die genaue Ausgestaltung der „neuen Freiheiten“ für die am Wirtschaftsleben Beteiligten den Ausführungsvorschriften zu verdanken, die auf der Grundlage des Aussenhandelsgesetzes schrittweise erlassen werden.

Local Content Bedingungen in China

Die Beschränkung des Vertriebs und Bezugs bei Unternehmen mit ausländischer Investitionsbeteiligung in bezug auf Lieferanten, Rohstoffe, Teile oder Produktionsteile aus vornehmlich chinesischer, lokaler Produktion gehörte vor dem WTO-Beitritt Chinas zu den nachteiligsten Bedingungen für den Marktzugang. Vornehmlich in der Chemie- und Automobilproduktion aber auch dann, wenn das Ziel des Absatzes nicht der Export, sondern Binnenabsatz war, mussten in China tätige Produzenten Mindestquoten von bis zu 75% lokale Produktion bei der Produktion berücksichtigen. Die Bedingungen wurden seit der Öffnung immer weiter angepasst, teilweise liberalisiert, teilweise aber auch in den „restricted“ Bereichen zumindest aufrechterhalten. Seit dem 31.05.2001 war es dann Holdinggesellschaften erlaubt, bis zu 50% an erforderlichen Komponenten im Ausland zuzukaufen, bevor sie nach Weiterverarbeitung auf dem Binnenmarkt abgesetzt werden konnten. Im Juli 2001 wurde der Handels- und Bezugsrahmen für Produktions-Joint-Ventures mit ausländischer Beteiligung sowie Tochtergesellschaften erweitert und gestattet, chinesische Fremdprodukte zu produzieren. Allerdings war die Hürde hoch, da ein Exportvolumen von jährlich immerhin 10 Mio. US-$ nachgewiesen werden musste.

I. Aussenhandelsmonopol und Devisenkontrolle



Nach sowjetischem Vorbild errichtete die VR China nach ihrer Gründung ein System der staatlichen Lenkung der nationalen und Aussenwirtschaft, welches eine umfassende Lenkung und Kontrolle der Wirtschaft, dh. des Waren-, Leistungs- und Währungssystems zum Gegenstand hatte. Der Handel oblag im Verhältnis zum Ausland besonders bestimmten Aussenhandelsorganisationen, die gegen eine Art „Zwangsprovision“ zwingend einzuschalten und zu kontraktieren waren, wenn es um den Im- oder Export von und nach China ging. In seiner Ausgestaltung glich die Struktur der Wirtschaft bis vor kurzem von der Struktur, die auch in der DDR bis zum Beitritt zur Bundesrepublik bzw. der Währungsunion vorherrschte.

Der klassische Weg des Exports lief über branchenspezifische Außenhandelsgesellschaften. Die Lizenz zum Außenhandel wurde und wird vom MOFTEC (Ministry of Foreign Trade and Economic Relations) vergeben. Dieses Ministerium, das hauptsächlich in die WTO-Verhandlungen Chinas involviert war, stellt Importquoten auf und vergibt Importlizenzen. Wenn nun ein nicht berechtigtes Unternehmen Waren aus dem Ausland beziehen wollte, beauftragte es eine Außenhandelsgesellschaft, die Ware im Namen dieser Gesellschaft, aber auf Rechnung des Unternehmens zu kaufen. Außenhandelsgesellschaften sind selbständig in ihrem Management und für ihre Gewinne und Verluste verantwortlich.

Wesentliche Instrumente des Aussenhandelsregimes (Aussenhandelsmonopols) waren Import- und Exportverbote, Gewerbeverbote und Beschränkungen, die Notwendigkeit der Einhaltung der branchen- und ministerienabhängigen Aussenhandelsgesellschaften als unmittelbare Vertragspartner, die Beschränkung des Zahlungs- und Devisenverkehrs sowie die Einrichtung eines neuen Handelsministeriums als Rechtsnachfolger des Ministeriums für Aussenhandel und wirtschaftliche Zusammenarbeit.

In seiner 8. Sitzung des Ständigen Ausschusses des 10. Nationalen Volkskongresses am 06. April 2004 wurden die bis dahin geltenden „Vorläufigen Bestimmungen für das Kommissionssystem im Aussenhandel“ vom 29.08.1991 des damaligen Ministeriums für Aussenwirtschaft- und Handel und das „Aussenhandelsgesetz der Volksrepublik China“ in seiner Fassung von 1994 grundlegend überarbeitet und das Aussenhandelsgesetz novelliert, welches am 01.Juli 2004 in Kraft trat.

Chinesische Produktions- und Herstellerunternehmen stehen dabei zukünftig vor der Frage, ob und in welchem Umfang sie einen Eigenvertrieb aufbauen oder aber ob sie die nach wie vor existierenden staatlichen Außenhandelsunternehmen weiter beanspruchen, deren langfristige Existenz aber nicht gesichert erscheint. Ob die oftmals mit hoher Personalausstattung versehenden Außenhandelsgesellschaften auf dem Hintergrund eines verstärkten Wettbewerbdrucks und Wegfalls ihres Monopols auf Dauer wettbewerbsfähig bleiben können, ist äußerst zweifelhaft. Die Erfahrung in Osteuropa nach dem Zusammenbruch der Sowjetunion bzw. der deutschen Einheit lassen vermuten, dass sich die Außenhandelsunternehmen der klassischen Struktur nur in Teilbereichen halten werden. Dies ist nicht nur positiv. Vielmehr fallen mit den Außenhandelsgesellschaften auch die bislang vielfach verbindlichen Ansprechpartner weg, die eine ordnungsgemäße Erfüllung der wechselseitigen Leistungspflichten annähernd gewährleisteten. Zukünftig obliegt es jedem Vertragspartner, sich der Bonität des Vertragspartners und seiner Leistungsfähigkeit und Willigkeit zu vergewissern. Erhöhte Anforderungen an die Partnerwahl bzw. Besicherung von Forderungen werden auf die Unternehmen zu kommen. Hinzu kommt, dass chinesische Partner und Vertriebsunternehmen nur mittelfristig eine internationalen Gepflogenheiten entsprechende Kultur entwickeln bzw. in der Lage sind ihren Leistungsverpflichtungen nachzukommen. Ausländische Vertragspartner müssen sich daher zunehmend selbst um die Bonität und Zahlungsfähigkeit ihrer Kunden kümmern, was einen erheblichen Mehraufwand mit sich bringen kann.

Derzeit bemühen sich Staatsrat, Handels-, Finanzministerium sowie die weiteren Fachministerien um die Ausarbeitung konkreter Ausführungsbestimmungen, sog. „Rechtsverordnungen“, die die spezifische Ausgestaltung der die diversen Wirtschaftszweige betreffenden Fragen konkret beantworten und regeln sollen.

Einhergehend mit der Neufassung des Aussenhandelsgesetzes wurden in Vollzug der WTO-Auflagen auch nationale Gesetze zum „Anti-Dumping“, gegen die Monopolbildung, unzulässige Subventionen und unlauteren Wettbewerb geschaffen oder novelliert.

Die Erwartungen in den chinesischen Gesetzgeber waren hoch und allseits wurde bereits von einer neuen Welle der Investition, diesmal in den Bereichen Handel, Logistik und begleitende Dienstleistung, gesprochen.

Anspruch und Realität sind indes zweierlei und es erweist sich bis heute, dass China vor allem sein Handwerk gelernt hat.

„Reform“ bedeutet auch in China in erster Linie erst einmal die Einführung neuer Verfahren, Zuständigkeiten und Abläufe, deren Einhaltung und Berücksichtigung im Ergebnis begründen, warum die im Ausland erwartete große Gründerwelle im Bereich des Handels und der Dienstleistung bisher ausgeblieben ist oder sich im wesentlichen auf nationale Anbieter beschränkt.

Das Außenhandelsgesetz der VR China regelt den die Rechte betrifft alle grenzüberschreitenden Dienstleistungen, Warenlieferungen und Transaktionen, die Güter und Waren, Technologien oder Leistungen zum Gegenstand haben, dereguliert den Zugang zum Erwerb von Handelsrechten und bestimmt die Rolle der beteiligten Regierungseinrichtungen, ausländischen und inländischen Unternehmen, staatlichen Außenhandelseinheiten sowie Handelseinrichtungen näher.

Offene Fragen, die Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe bleibt den zu erwartenden Ausführungsvorschriften vorbehalten bzw. der maßgeblichen Interpretation. Mit der Gesetzesnovellierung bemüht sich China um mehr Transparenz im Außenhandel und um Rücksichtnahme in bezug auf die Bedenken ausländischer Wirtschaftseinheiten.

Die Gesetzesnovellierung will insbesondere auch der Sorge ausländischer Verkäufer entgegentreten, durch Inspektionen und Untersuchungen chinesischer Dienststellen allzu sehr in bezug auf vertrauliche oder schutzwürdige Produkte in Anspruch genommen zu werden. Anders als beispielsweise das UN-Kaufrecht stellt China in Artikel 2 auch den Dienstleistungsverkehr unter den Regelungsbereich des Außenhandelsrechts. Die Bestimmungen, insbesondere die Strafbestimmungen und Bußgelder beziehen sich sowohl auf die zugelassenen als auch die nicht zugelassenen Unternehmen.

Neuregelungen

In erster Linie setzt die VR China im Zusammenhang mit dem WTO-Beitritt zur WTO vereinbarte Inhalte um.

Die geographischen Restriktionen für die Errichtung von Einzelhandelsgeschäften oder Unternehmen im Handelsbereich werden gemäß Art. 22 ab dem 11.12.2004 aufgehoben. Die geographischen Restriktionen im Großhandel werden gemäß Art. 22 „will be lifted on the date of implementation here of.“ Gemäß Art. 24 können bestehende Gesellschaften mit ausländischer Kapitalbeteiligung ihren Geschäftsgegenstand erweitern.

Die Liberalisierung beinhaltet je nach Branche und nach Maßgabe des nach wie vor geltenden aber geänderten Katalogs über ausländische Investitionen, das folgende Geschäftsbereiche in Zukunft auch Ausländern offen stehen:- Einzelhandel

- Großhandel

- der Aufbau und die Einrichtung von Franchise Systemen

- die Schaffung eines Handelsvertreternetzes

- der Aufbau von Logistiksystemen

- die Erbringung handelsbezogener DienstleistungenIm Zuge der Liberalisierung erhalten bestehende oder neu speziell mit dem Ziel des Handels errichtete Unternehmen zukünftig sowohl eine Business Licence als auch eine Import-Export-Lizenz ohne Beschränkung, die Möglichkeit der Errichtung von Devisenkonten sowie der Zugang zum Devisenverkehr und die Chance, landesweit tätig zu werden und Berücksichtigung der örtlichen Antragstellung Vertriebs- und Verkaufseinrichtung aufzubauen.

Der Vertrieb von Kapitalanlagen fällt nicht unter die Neuregelung. Hier gelten Sondervorschriften in bezug auf Finanzdienstleistungen. Demzufolge ist unter Vertriebs- und Handelsrechtsnovellierung nach WTO-Beitritt in erster Linie der Warenaustausch bzw. der Vertrieb von beweglichen Gütern und Waren zu verstehen.

Erstmals werden ausdrücklich Franchise Systeme regelt und zugelassen. Dies betrifft den Kauf und Verkauf spezifischer Produkte von Franchise Gebern sowie die Nutzung von Handelsnamen, Marken oder sonstigen Schutzrechten gegen die Zahlung von Lizenzgebühren oder Kaufentgelten.

Außenhandelssubjekte und Erweiterung der Tätigkeit

Das neue Außenhandelsgesetz ermöglicht nach seiner Zielsetzung die generelle, im Ergebnis aber immer noch bedingte Öffnung des Aussenhandels für alle natürlichen und juristischen Personen. So die Bestimmung des § 8 AHG.

Voraussetzung für die Teilnahme ist nach § 9 Abs. 2 AHG allein die Anmeldung und Registrierung, deren Einzelheiten aber vom Staatsrat und seinen dafür zuständigen Behörden und Abteilungen festgelegt werden.

Nach dem Gesetzeswortlaut dürfen danach erstmals auch Privatpersonen Aussenhandel betreiben. Das Monopol staatlicher Aussenhandelsbetriebe ist damit im Interesse einer weiteren Transformation des staatlichen Wirtschaftssektors gebrochen, wenn auch nicht in allen Sektoren wirklich aufgehoben. Bestimmte Kernbereiche wie die Öl- und Gaswirtschaft, die Energieversorgung, Atomindustrie und vergleichbare strategische Bereiche wie die der militärischen Industrien u.a. bleiben nach wie vor Domäne des Staates, in welcher Rechtsform die Verwaltung dieser Bereiche auch zukünftig organisiert wird.

Die Liberalisierung des Marktzugangs wird zugleich nicht jedermann das Recht auf Teilnahme am Aussenhandel einräumen. Es bleibt den zu erwartenden Ausführungsbestimmungen vorbehalten, die je nach Branche unterschiedlich ausfallen werden, wer genau und unter welchen Voraussetzungen als Partner des Aussenwirtschaftsverkehrs werden kann. Nach dem Gesetzeswortlaut besteht keine Verpflichtung zur Registrierung vorliegender Anträge.

Ausländische natürliche Personen dürfen entgegen der vermuteten Auslegung des Gesetzes jedoch nicht als natürliche Personen auf dem Gebiete des Aussenhandels tätig werden. Vielmehr soll ihnen der Zugang nur nach Maßgabe der Bestimmungen über die Errichtung einer Kapitalgesellschaft ermöglich werden. Hierfür gelten besondere Bestimmungen, die sowohl bei einer Neugründung als auch Erweiterung einer bestehenden Geschäftslizenz zu berücksichtigen sind.

Durch einfache, formlose Antragsstellung kann danach jede chinesische natürliche oder juristische Person das Recht zum Außenhandel (Im- / Export) beantragen. Für die Bauwirtschaft sowie die Arbeitnehmerentsendung oder Zusammenarbeit gelten darüber hinaus Sonderbestimmungen, vgl. Artikel 10.

Handels- und Vertriebsrechte



Nach wie vor wird in China zwischen dem sogenannten (Außen-) Handelsrecht (Trading Right) sowie dem Vertriebsrecht (Distribution Services) unterschieden. „Trading Rights“ beinhalten in China das Recht ausländische Produkte nach China zu importieren bzw. umgekehrt chinesische Produkte in das Ausland zu exportieren. „Distribution Right`s“ Vertriebsrechte sind damit nicht automatisch verbunden. Diskutiert wurde daher lange, ob Unternehmen zur Sicherung ihres Geschäfts im Besitz zweier Rechte und Lizenzen sein müssen. Der Gesetzgeber entschied sich für eine einheitliche Berechtigung, die allein durch die Business Licence nachgewiesen wird.

Unter Distribution Services werden in erster Linie handelsnahe Dienstleistungen verstanden. Die Reform hebt diese Unterscheidung langfristig auf, da im Zuge der Gründung von reinen Handelsunternehmen oder aber der Erweiterung des Geschäftsbetriebes eine Anpassung der Satzungen der ausländischen investierten Unternehmen dahin gehend erfolgt, dass der Handel und Vertrieb von Produkten bestimmter Art begeht bzw. durchgeführt wird. Die Liberalisierung und Zulassung des Handelsrechts auf dem Gebiete des Im- und Exports darf nicht darüber hinweg täuschen, dass es nach wie vor erforderlich ist, den genauen Geschäftsgegenstand des Handels satzungs- und genehmigungsrechtlich zu erfassen. Nach wie vor gilt der strenge Formalismus, wonach nur die Handels- und Vertriebsgeschäfte erlaubt sind, die satzungsrechtlich niedergelegt und hoheitlich genehmigt wurden. Alle von Satzungszwecken einer Unternehmung nicht gedeckten Tätigkeit sind danach nach wie vor „illegal“.

China verpflichtete sich bereits bis Ende 2002 den Großhandel mit Ausnahme des Vertriebs von Büchern, Zeitschriften, Magazinen, Pharmazeutika, Pestiziden, chemischen Düngemitteln, Öl und Derivaten sowie Rohöl durch Gemeinschaftsunternehmen in ausländischer Mehrheitsbeteiligung zu erlauben. Bereits Ende 2003 fielen die quantitativen und geografischen Restriktionen weg, die früher eine Ausdehnung der Geschäftstätigkeit beeinträchtigten. Handelsunternehmen in ausländischer Mehrheitsbeteiligung können ihren Vertrieb seither China weit aufbauen. Im Verlaufe des Jahres 2004 wurde nicht nur das Außenhandelsrecht neu geregelt, sondern der Zugang ausländisch investierter Unternehmen auf dem chinesischen Markt erweitert. Bis zum Jahre 2006 sollen auch die Beschränkungen im Bereich des Vertriebs chemischer Produkte, von Ölderivaten oder Rohöl fallen. Allerdings gelten bis dahin noch unterschiedliche Bestimmungen in bezug auf die notwendige Kapitaleinlage. War bei 100 %igen Investitionen ausländischer Unternehmen in China in der Tochtergesellschaft als Regelgrundsatz ein Betrag von 200.000 $ registriertes Kapital festzusetzen, so sinkt dieser Satz zukünftig je nach Rechtsform auf 60.000 $.

Die Liberalisierung kommt gleichzeitig chinesischen Unternehmen zugute, die nunmehr selbständig in die Lage versetzt werden, Im- und Exporte zu tätigen. Das staatliche Außenhandelsmonopol fällt bis 2006 vollständig weg, was nicht nur der zunehmenden Privatisierung der Wirtschaft einerseits Rechnung trägt, sondern auch der Dynamisierung des Marktes, der eine Konzentration des Handels auf fest fixierte Vertriebsnetze in staatlicher Hand nicht mehr zulässt.

Auswirkungen auf ausländische Unternehmen

In China nach den Grundsätzen des Auslandsinvestitionsrechts errichtete Gesellschaften waren bisher Kraft Gesetzes automatisch berechtigt Import- und Exportgeschäfte in bezug auf ihre eigene Produktion zu tätigen. Der Handel und Vertrieb mit Drittwaren war allerdings verboten. Nunmehr ist es ausländischen Unternehmen bzw. Beteiligungen in China grundsätzlich erlaubt sowohl Waren in China zu erwerben, um sie ins Ausland zu vertreiben oder umgekehrt, Waren aus dem Ausland zu akquirieren, um sie entweder in der eigenen Produktion einzusetzen oder aber in China auf dem Binnenmarkt abzusetzen.

Um die Außenhandelsberechtigung zu erhalten werden besondere Anforderungen an das registrierte Kapital bzw. die Bonität des Antragstellers gestellt.

Genehmigungsbehörde



Die Genehmigung zum Außenhandel wird durch das Ministerium für Handel (Ministry of Commerce / MOFCOM erteilt.

Das Ministerium für Handel ist darüber hinaus für

Aussenhandelslizenz als Wirksamkeitserfordernisse

Ohne eine entsprechende Außenhandelslizenz („Business Licence“) dürfen in der VR China keine Import- oder Exportgeschäfte getätigt werden. Außenhandelslizenzen werden nur an in China ansässige Unternehmen vergeben. Unternehmen, die ganz oder teilweise in ausländischen Händen sind, erhielten vor dem 11.12.2004 normalerweise keine Lizenz. Zwar hat sich die Anzahl von Außenhandelsberechtigten im Verlauf der außenwirtschaftlichen Öffnung Chinas erheblich erhöht (neben den klassischen Außenhandelsgesellschaften auch Provinz- und Kommunalverwaltungen, Fachgesellschaften, Dachverbände, einige chinesische Privatunternehmen sowie technische und wissenschaftliche Institute), der eigentliche Vertrieb der importierten Waren blieb aber immer noch chinesischen Unternehmen und Organisationen vorbehalten. Die alten Regularien erlaubten den in China operierenden ausländischen Industrieunternehmen, die fast ausschließlich nur über eine Produktions-, nicht aber über eine Handels- oder Vertriebslizenz verfügten, nur den Vertrieb von Produkten, die aus eigener Fertigung stammen. Es war ihnen ferner nicht erlaubt, Handelsnetze, Großhandelsgeschäfte oder für den Handel bestimmte Lagerhäuser zu besitzen oder zu verwalten.

Die von der Muttergesellschaft nach China exportierten Produkte oder Komponenten durften von der ausländischen Niederlassung in China nur dann vertrieben werden, wenn sie als montierte Teile des in China gefertigten Endprodukts geltend gemacht werden konnten. Separat durften sie diese Importteile grundsätzlich nicht von der Niederlassung vertrieben werden. Deshalb musste z.B. die deutsche Niederlassung chinesische Handelsagenten oder Außenhandelsgesellschaften bemühen.

In einigen Freihandelszonen war der Handel und Vertrieb liberaler geregelt. Dort können Unternehmen mit ausländischem Kapital Außenhandelsgeschäfte betreiben, ohne eine chinesische Außenhandelsgesellschaft einzuschalten. Dort war und ist es auch möglich, ein Handelsunternehmen als 100%iges Auslandsunternehmen oder als Joint Venture mit dem Geschäftszweck "Außenhandel" zu errichten.

Bei der Einfuhr von Waren in die Freihandelszonen fallen weder Zölle noch Einfuhrabgaben an, außerdem werden keine Einfuhrlizenzen verlangt. Werden Waren jedoch in Teile der VR China geliefert, die nicht zu einer der Freihandelszonen gehören, gilt dies als Einfuhr in die VR China mit der Folge, dass der Verkäufer oder Händler entweder im Besitz einer („erweiterten“) Lizenz sein musste oder aber der Abnehmer.

China hat sich im Rahmen des WTO-Beitritts verpflichtet, innerhalb von drei Jahren nach dem Beitritt alle Restriktionen aufzuheben, welche die Handelsrechte sowohl von lokalen chinesischen als auch von Unternehmen mit ausländischem Kapital beschränken. Die letztgenannten werden dann das Recht haben, alle Güter zu importieren und zu exportieren. Die sogenannten "Staatshandelsgüter" bleiben davon jedoch ausgenommen (Getreide, Tabak, Treibstoffe, etc.). Bereits ab Dezember 2002 können sich ausländische Investoren mit einer Minderheitsbeteiligung an Großhandels-Joint Ventures und Handelsagenturen engagieren und mit allen importierten und in China hergestellten Produkten handeln. Zwei Jahre nach dem Beitritt wird laut "Liberalisierungsfahrplan" eine ausländische Mehrheitsbeteiligung ohne geographische oder quantitative Beschränkungen erlaubt sein. Weitere Liberalisierungsschritte werden folgen (siehe auch Rubrik China & WTO).

In der VR China existiert noch kein national anwendbares Handelsvertreterrecht, sondern es lassen sich nur vereinzelt gesetzliche Regelungen für diesen Bereich finden (wie zum Beispiel das Handelsgesetzbuch der Sonderwirtschaftszone Shenzhen). Da es keinen Standardvertrag für Handelsvertreter gibt, haben die Vertragspartner viel Gestaltungsspielraum. Ein Handelsvertretervertrag, den man für andere Länder bereits formuliert hat, kann man auch als Grundmuster für einen individuell auszuhandelnden Vertrag mit einem chinesischen Handelsvertreter nutzen. Besonders wichtig bei der Gestaltung eines Handelsvertretervertrages ist die Registrierung der chinesischen Trademark. Ansonsten kann der Handelsverteter mittels der Nutzung der chinesischen Übersetzung für die Marke eigene "Trademark"-Rechte beanspruchen. (Weitere Tipps rund um den Einsatz eines chinesischen Handelsvertreters finden Sie in der Rubrik "Praktische Tipps").

Die Lizensierung gewerblicher Schutzrechte

Das Außenhandelsgesetz erlaubt dem Handelsministerium MOFCOM alle Maßnahmen zu ergreifen, die zur Sicherung einer fairen Wirtschafts- und Wettbewerbspraxis in bezug auf den Außenhandel erforderlich sind, um Gefährdungen oder aber auch unlauteren Wettbewerb abzuwehren.

Nach Artikel 14 FICE sind den Antragsdokumenten alle zugrunde liegenden Verträge einschließlich Marken- und Lizenzvertrag, Technologietransfervertrag, Managementvertrag oder Dienstleistungsvertrag als Annex beizufügen.

Gewerblicher Rechtsschutz durch den Zoll

Bereits am 1. März 2004 traten die neuen „Bestimmungen zum Schutz des geistigen Eigentums durch die Zollbehörden“ in kraft, die das seit 1995 maßgebliche Reglement bei der Zollabfertigung ersetzte. Danach übernimmt nunmehr auch der chinesische Zoll bei der Warenabfertigung die Aufgabe, die Rechte von Schutzrechtsinhabern optimal zu schützen. Nach § 2 der Bestimmungen hat der Zoll durch Warenkontrollen beim Import oder Export von Waren den Schutz der in der VR China geschützten Marken-, Urheber- und/oder Patentrechte und anderer Schutzrechte zu überwachen. Der Schutz von Rechten, die in China nicht registriert sind, fällt nicht unter diese Bestimmungen, sondern unterliegt den allgemeinen Bestimmungen, nach denen ein Schutz ohne Registrierung entweder gar nicht erfolgt oder aber nach den Regelungen über international anerkannte Marken und Patente.

Antragstellung

Der chinesische Zoll wäre überfordert, wäre er ohne weiteres verpflichtet, über bekannte Weltmarken hinaus, jedes weitere Schutzrecht automatisch zu schützen und den gesamten Warenverkehr ständig und dauernd auf eine latente Schutzrechtsverletzung hin zu überwachen.

Rechte-Inhaber sind daher verpflichtet, ihre Rechte beim Zoll durch besonderen Antrag zum Zwecke der Zollüberwachung des Warenverkehrs in bezug auf ihre spezifischen Waren anzumelden. Der formlose, an die Hauptverwaltung des Zolls zu richtende Antrag hat folgende Mindestangaben zu enthalten:

- Vollständiger Name und Vertretungsverhältnisse des Anmelders und Rechte-Inhabers

- Bezeichnung, Umfang, Gegenstand, Nr. der Schutzrechte, Eintragungsorte

- Umfang etwa erteilter Lizenzen und eventuelle Lizenznehmer

- Herstellungsort, zuständiges Zollamt für Im- und/oder Export, Importeur/Exporteur, Eigenschaften, Preis und Name der Ware/Produkte, für die Rechte ausgeübt werden

- Hersteller, zuständiges Zollamt für den Im- und/oder Export, Importeur und Exporteur, Eigenschaften von Waren/Produkten, Preis, gegebenenfalls bereits Hinweise auf die Art der Schutzrechtsverletzung, Beweismittel

Die Hauptzollverwaltung hat den Antrag binnen 30 Tagen ab Eingang zu bescheiden. Im Fall der Rückweisung ist diese zu begründen. Wird der Antrag angenommen, greift die 10-jährige Dauer der Überwachung ein. Der Schutz kann um weitere 10 Jahre verlängert werden. Änderungen in bezug auf die Schutzrechte sind unverzüglich anzuzeigen, gleiches gilt für den Verlust von Schutzrechten.

Beschlagnahmerechte und gerichtlicher Rechtsschutz



Zu den neuen Schutzrechten von Rechte-Inhabern gehört das Recht, nachgewiesenen Schutzrechtsverletzungen durch Beschlagnahmen des Zolls zu begegnen. Die Beschlagnahme erfolgt auf Antrag und ergänzt die bisherigen Schutzrechte. Allerdings hat der Antragsteller Sicherheit zu leisten, um Missbräuche zu verhindern und den Schadensersatz für den Fall einer unberechtigten Rechtsverfolgung zu sichern. Darüber hinaus soll die Sicherheit die Kosten, u.a. die der Lagerung etc. abdecken.

Neben der Sicherung durch Beschlagnahme haben Schutzrechts-Inhaber das Recht, sowohl eine einstweilige Verfügung oder einen Arrest beim Volksgericht vor Klageerhebung im Hauptsacheverfahren über die beschlagnahmten Güter zu beantragen.

Rechtsschutz Gegen Produktpiraterie in China

Die Ahndung von Urheberrechts-, Patent-, Design, Markenverletzungen sowie der Verletzung sonstiger gewerblicher Schutzrechte bleibt ein Dauerbrenner des Wirtschafts- und Rechtsver-kehrs mit China. Die vorhandenen Instrumentarien werden allerdings von westlichen Rechteinhabern nur unzureichend wahrgenommen.

Im falsch verstandenen Interesse einer Kooperation müssen sich westliche Unternehmen allerdings auch immer wieder einen kaum zu übertreffenden Vertrags- und Transferleichtsinn entgegen halten lassen, denn jede Rechtsverletzung hat ihre Ursachen. Wer know how und Technologie ohne ausreichende vertragliche Absicherung (Lizenzgebühr, Abstandszahlungen etc.) und nachträgliche Kontrolle (Produktionsaudit) überträgt, die Produktionshoheit aufgibt und eine unkontrollierte Produktion in China durch einen lokalen Wettbewerber zulässt muss sich nicht wundern, dass eben jene Vertragspartner morgen nicht nur Wettbewerber auf den Weltmärkten, sondern vor allem auch vor der eigenen Haustür sind. Nicht selten ist zudem feststellbar, dass westliche Unternehmer auf ein Risikomanagementsystem verzichten und dem chinesischen Partner die Entwicklung einer auf Rechtsverletzung beruhenden Produktion leicht machen.

Allerdings verhindert ein ungenügender Schutz gewerblicher Schutzrechte das Entstehen einer nationalen Industrie in China selbst, denn die Entwicklung eigener schutzfähiger Verfahren und Technologien ist auf dem Hintergrund eines ungenügenden Schutzes in China in jeder Hinsicht problematisch. China hat daher auch ein gesteigertes Eigeninteresse an der Entwicklung eines genügenden gewerblichen Rechtsschutzes, um die Abhängigkeiten von internationalen Rechtsinhabern zu vermindern. Kein Wunder also, dass das nationale „Quality Brands Protection Committee, QBPC, www.qbpc.org.cn, nachhaltig in die Entwicklung nationaler Standards einbezogen ist.

Die Anlaufstelle für die Registrierung von internationalen Schutzrechten ist die Weltorganisation für Geistiges Eigentum (WIPO) in Genf, deren Mitglied auch China ist. Schutzfähig sind die hier eingetragenen internationalen Rechte. Die Übertragung internationaler Marken, Patente und Schutzrechte in die chinesische Landessprache (z.B. „Wort- und/oder Bildmarken) sind hierdurch nicht automatisch geschützt. Insoweit muß eine gesonderte Registrierung erfolgen, anderenfalls droht internationalen Rechtsinhabern, dass lokale chinesische Wettbewerber sich in bezug auf das internationale Produkt und den nationalen Markt eine „chinesische Übersetzung“ eintragen und sichern lassen. Diese Methode greift nur bei international bekannten Marken nicht, die eine über einen einzelnen Markt hinaus Weltbedeutung erlangt haben, z.B. DaimlerChryster oder BMW.

Der Oberste Volksgerichtshof und die Volksstaatsanwaltschaft haben am 08. Dezember 2004 zu den „Several issues concerning the specific application of the law when handling criminal cases involving the infringement of intellectual property right´s interpretation” 5600/04.12.08, Stellung bezogen. Die Grundsätze sind ab dem 22. Dezember 2004 in Kraft. Danach gelten neue Grundsätze bei der strafrechtlichen Verfolgung von Verletzungen gewerblicher Schutzrechte.

Der Oberste Volksgerichtshof Chinas sowie die Generalstaatsanwaltschaft beim Obersten Gerichtshof haben in ihrer gemeinsamen „SPC Interpretation (2004) Nr.19 vom 08. Dezember 2004“ die am 22. Dezember 2004 in Kraft getretenen Interpretationen der Strafbe-stimmungen des chinesischen Strafgesetzbuches zu den Straftatbeständen in bezug auf den Schutz gewerblicher Schutzrechte veröffentlicht. Die Regelungen spezifizieren den Strafrechtsschutz im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes und erweitern damit die Palette der Eingriffsinstrumentarien für geschädigte Rechteinhaber. Alle früheren Bestimmungen wurden gleichsam ersetzt.

Neben dem zivilrechtlichen Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch, dem polizei- bzw. gewerberechtlichen Unterlassungsanspruch (vollzogen auf Antrag von der lokalen Administration of Industry and Commerce, AIC) oder dem Lokalen Copyright Büro, dem zollrechtlichen Kontroll- und Überwachungsschutz (neu eingeführt durch das Foreign Trade Law auf den 01.07.2004) im grenzüberschreitenden Warenverkehr dient der Strafrechtsschutz als gewichtiges Instrument bei der Ahndung von Rechtsverletzungen. Der Strafrechtsschutz kann durch Anzeige und Einschaltung der staatlichen Ermittlungsbehörden oder aber durch „private Strafklage“ vor den Strafgerichten durchgesetzt werden.

Alle gesetzlichen Maßnahmen können dabei neben einander verfolgt und in Anspruch genommen werden. Die Sicherung aller bestehenden Möglichkeiten kann und muß dabei durch ein IP-Schutzrechts-Management-System von den Rechteinhabern selbst überwacht und gewährleistet werden, um einen effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen.

Durch die „Interpretationen“ der Strafvorschriften gibt China den internationalen Druck direkt weiter auf den chinesischen Markt und erlaubt den Public Security Offices anhand der Präzisierung der Eingriffstatbestände der Bestimmungen unmittelbar eine bessere Handhabe für ein Einschreiten gegen potentielle Rechtsverletzer. Wesentliches Ziel der Bestimmungen ist zugleich die Herabsetzung der Schwellenwerte zur Bestimmung des besonderen Gewichts von Verletzungshandlungen, was im Ergebnis zu einer Erweiterung des strafrechtlichen Schutzes führen wird.

Die Schwellenwerte wurden deutlich gesenkt. Im Bereich der „privaten Rechtsverletzung“ greift der Strafrechtsschutz im Sinne des Art. 213 Strafgesetzbuch („serious circumstances“) ab einem Schaden von 50.001 RM = 5.000,01 €. Hat der Verletzer mehr als eine Marke verletzt, liegt der Schwellenwert nur noch bei einem Wert größer als 30.000.- RMB. Gewerbliche Rechtsverletzer und Produzenten unterliegen der Strafgesetzgebung und Sanktionierung dann, wenn die vorbenannten Werte um das Dreifache überschritten werden, dh. es werden gefälschte oder nachgeahmte Produkte im Verkehrswert von mehr als 150.000.- RMB bzw. 90.000.- RMB aufgespürt und/oder nachgewiesen. Die drohenden Strafen sind Geldstrafe, bis zu drei Jahren Haft und/oder Geldbußen. In besonders schwerwiegenden Fällen, ebenfalls beurteilt nach dem Umfang des festgestellten Schadens, liegt die Strafe nicht unter 3 Jahren und maximal 7 Jahren und/oder zusätzlich Geldstrafe bzw. Einziehung des unrechtmäßig erlangten Vermögens. Unterhalb der Schwellenwerte feststellbare Verletzungshandlungen werden als eher geringfügig behandelt. Insoweit ist auf die übrigen Schutzinstrumentarien zurückzugreifen.

Unbefriedigend sind die Bestimmungen über die Feststellung des Schadens oder Verletzer-gewinns. Diese orientieren sich am Verkaufspreis der Verletzers, nicht am entgangenen Gewinn des Geschädigten. In Ermangelung eines nachgewiesenen Verkaufspreises haben die Behörden den Schaden anhand üblicher Marktpreise in China zu ermitteln, was im Einzelfall zu erheblichen Nachweisproblemen führen kann. Glückerweise hat der Oberste Volksgerichtshof anerkannt, dass Video-Filmmaterial über den Nachweis von Verletzungstatbeständen als Beweismittel generell anerkannt werden können. Dadurch kann das Nachweisproblem bei aktiver Marktbearbeitung durch den Rechteinhaber erheblich gemindert werden.

Problematisch bleibt der Strafrechtsschutz bei Halbfertigwaren oder sonstigen Produkten, die noch keine Verkaufsreife erlangt haben. Die neuen Bestimmungen legen nicht fest, wie Komponenten, Verpackungen, Labels oder Rohmaterialien zu bewerten sind. Darüber hinaus sorgt die organisierte Fälscherkriminalität sehr professionell dafür, dass die Bestände unterhalb der Schwellenwerte bleiben, mehrere Lager- und Produktionsstätten vorgehalten werden oder aber lediglich nachts gearbeitet wird, um einen Zugriff von Ermittlungsbehörden zu erschweren. Der Vorschlag, diese Produkte oder Problemfälle gleich Fertigprodukten zu bewerten, wurde nicht übernommen. Hier bleibt im Zweifel nur der Rückgriff auf die sonstigen Schutzmaßnahmen oder aber ein „provozierter Deckungskauf“.

Im Bereich des bloßen Handels bzw. der Verpackung oder des Labellings orientiert sich der Strafrechtsschutz an der Anzahl der gehandelten oder vertriebenen Produkte: mehr als 20.000.- Stück einer Marke oder 10.000 im Fall zweier oder mehrerer Marken.

Unzureichend bleibt der Strafrechtsschutz bei wiederholten Rechtsverletzungen. Zwar werden in diesen Fällen frühere Werte bei der Bestimmung des maßgeblichen Schwellenwerts herangezogen, was eine Nachweiserleichterung beinhaltet. Erfolgte jedoch in der Vergangenheit bereits einmal eine Sanktion, so wirkt dies nicht naturgemäß strafschärfend, was Wiederholungstäter kaum abhält.

Der Strafrechtsschutz setzt aber auch in China Vorsatz, dh. Wissen und Wollen der Rechtsverletzung voraus. Insoweit stellen die Regelungen in Erläuterung des Art. 214 Strafgesetzbuch aber nur auf folgende drei Fälle ab: 1. Der Verletzer ist nachgewiesen Wiederholungstäter: In diesem Fall hat er die erforderliche Kenntnis. 2. Die auf den Produkten enthaltenen Marken wurden „verändert“, z.B. „Hongda“, statt „Honda“. 3. Dokumente über die Berechtigung zur Produktion wurden gefälscht. Weitere Fallbeispiele sind nach dem Wortlaut der Interpretation nicht vorgesehen. Im Einzelfall kann es also problematisch sein, dem Verletzer einen Vorsatz nachzuweisen.

Die Erstreckung der Bestimmungen auf Mittäter oder Gehilfen, z.B. Export- und Import-Agenturen oder Händler ist zweifelhaft, da nicht ausdrücklich vorgesehen. Hier treten erhöhte Beweisprobleme hinzu, da der Nachweis zu führen ist, dass der Gehilfe zumindest bedingt vorsätzlich Kenntnis von einer Rechtsverletzung hatte. Ob die vor allem im Exportbereich festzustellende Piraterie durch das Strafrecht hinreichend geschützt wird, bleibt äußerst Zweifelhaft. Markeninhabern ist hier allein zu empfehlen, das neue chinesische Zollreglement zu nutzen und die eigenen (vor allem chinesischen) Marken und Schutzrechte beim Zoll nebst Muster und Design zur allgemeinen Warenverkehrskontrolle zu registrieren. Diese auf Antrag erfolgende Registrierung beim Zoll kann den Schutz erhöhen und die Kontrolle des Exportverkehrs in China im Interesse des Schutzrechtsinhabers erleichtern. In Europa sollte zusätzlich ein produktspezifischer Produktbeschlagnahmeantrag beim (nationalen) Zoll gestellt werden, der dann europaweit gilt. Durch den Aufbau eines aus verschiedenen verdeckten und offenen Kennzeichnungsmerkmalen bestehenden Kennzeichnungsystems kann die Feststellung von Verletzungen und eine Beschlagnahme erleichtert werden. Da China „Hochburg der Hologrammfälscher“ ist, sollten die Systeme flexibel aufgebaut werden. Nicht alle Kennzeichen sollten z.B. veröffentlicht werden.

Es ist derzeit noch unklar, ob die neuen Bestimmungen auf Fälle anwendbar sind, die vor ihrem Erlaß aufgetreten sind. Soweit die Fälle von frühren Interpretationen erfasst sein würden, müßten insoweit diese angewandt werden.

Für die Praxis bedeutet dies folgendes: Der Schutz gewerblicher Schutzrechte in bezug auf Wettbewerber aus China kann nur durch ein effektives Risikomanagementsystem, eine ausgefeilte Vertragsgestaltung (kein Einmalgeschäft oder Vertrag oder Schutzklauseln), professionelle Marktbeobachtung und Kundenkontrolle, Registrierung chinesischer Übersetzungen der eigenen Marke oder zusätzliche Marken und Schutzrechte effektiv gewährleistet werden. Dabei ist erfahrungsgemäß sowohl die Kunden- als auch Vertragstreue des chinesischen Käufers, Lizenznehmers oder Technologieempfängers einer ständigen Kontrolle und Marktbeobachtung zu unterziehen. Abwehrstrategien haben auf die Durchsetzung von Auskunfts- und Unterlassungsansprüchen, Abgabe öffentlicher Entschuldigungen, Schadensersatzzahlungen, Produktionseinstellung und/oder Auftrags-produktion abzuzielen, mit der dem Verletzer auch die Chance der Legalisierung eingeräumt wird. Aus einem „guten Fälscher“ kann, wenn er denn einmal ertappt wurde, ein „guter, kontrollierter Lieferant“ werden. Die „ungesicherte“ Aufgabe der Produktionshoheit und Übertragung von know how bleiben nach wie vor problematisch. Nach wie vor ist europäischen Produzenten zu empfehlen, allenfalls „abgespeckte Produktions- oder Verfahrenstechnologien“ zu übertragen und Vertragsgestaltungen zu wählen, die u.a. die Anrufung eines Schiedsge-richts im Vertragsverletzungsfall erlauben. Infrage kommen dabei sinnvollerweise die Vereinbarung der CIETAC (Beijing/Shanghai) oder noch besser der „DIS – Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (Köln/Berlin)“ als Schiedsgericht, wobei die Klauseln professionell und einzelfallbezogen auszuhandeln sind.

Dennoch kennt auch unsere Praxis selbst bei sorgfältigster Vorbereitung und Kontrolle diverse Rechtsverletzungen nach der konkreten Umsetzung und nach Vertragsabschluss. Bisher gelang es aber in jedem Einzelfall eine auftraggebergerechte Konfliktlösung herbeizuführen, welche stets auf Kosten des Rechtsverletzers ging.

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